I. - Au point 11.1.2.2 intitulé : « Quel est le rôle de la commission d'appel d'offres dans la procédure négociée ? », il est ajouté un dernier paragraphe ainsi rédigé : « La commission d'appel d'offres intervient dans les mêmes conditions pour les marchés négociés passés sans publicité et sans mise en concurrence. »
II. - Le commentaire du point 11.1.3 intitulé : « La procédure de dialogue compétitif » est abrogé et remplacé par le commentaire suivant :
« Le dialogue compétitif est une solution adaptée à la conclusion des marchés complexes. Il n'est pas un élément d'accélération des procédures mais d'amélioration de la définition des besoins.
Il peut arriver que les personnes publiques se trouvent dans l'impossibilité objective de définir les moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques. Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes infrastructures de transport intégrées ou la réalisation de projets ou réseaux informatiques, ou plus globalement pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante.
Pour de tels projets, l'emploi de la procédure d'appel d'offres ouvert ou restreint empêche l'acheteur de connaître toutes les offres potentielles susceptibles d'être proposées par les fournisseurs, puisque ceux-ci vont alors faire des offres en fonction seulement du cahier des charges défini unilatéralement par l'acheteur.
Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, le dialogue compétitif constitue une procédure flexible qui sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché. Elle offre aux acheteurs publics des possibilités bien plus larges de dialoguer avec les candidats au marché, afin d'améliorer la qualité et le caractère innovant des propositions qui leur sont faites.
Le dialogue compétitif pourra également être utilisé pour des marchés de travaux dont le montant estimé est compris entre 230 000 EUR HT et 5 900 000 EUR HT, dans le cas où les conditions du recours à l'article 10 de la loi MOP sont remplies. Dans cette hypothèse, l'acheteur public pourra utiliser librement cette procédure sans avoir à justifier qu'il n'est pas à même de maîtriser l'environnement financier ou juridique de son marché.
Cette procédure débute par l'élaboration d'un programme fonctionnel, document rédigé par la personne responsable du marché, qui décrit ses attentes et ses exigences.
Une fois ce document rédigé, la personne publique envoie pour publication un avis d'appel public à la concurrence, dont le support de publication sera fonction de l'objet du marché. Un délai minimum de 37 jours doit être respecté entre l'envoi de l'avis d'appel public à la concurrence et la date limite de dépôt des candidatures.
Dès la sélection des candidatures, le dialogue, qui doit permettre d'identifier au mieux les moyens propres à satisfaire les attentes de l'acheteur, s'ouvre à partir du programme fonctionnel ou d'un projet partiellement défini proposé par l'acheteur. Les candidats sont invités à remettre leur proposition avant l'ouverture de la procédure de dialogue. Le dialogue peut se dérouler en autant de phases successives nécessaires à l'acheteur pour définir son besoin. Il peut être demandé aux candidats de modifier les propositions successives issues du dialogue.
Dans la mesure où l'élaboration de proposition par les candidats pour le dialogue peut entraîner des coûts non négligeables, le code a prévu que les acheteurs puissent accorder une indemnisation, sous forme de primes, à hauteur de l'effort demandé aux entreprises.
La personne responsable du marché peut fixer, à condition de l'indiquer dans l'avis de marché, un nombre maximal de candidats admis à dialoguer. Si le nombre de candidatures recevables est supérieur à ce nombre, les candidatures sont sélectionnées au terme d'un classement prenant en compte les garanties et capacités techniques et financières, ainsi que les références professionnelles des candidats.
Le nombre minimal de candidats prévu dans l'avis ne peut être inférieur à trois, sauf si le nombre de candidats n'est pas suffisant.
A l'issue de chaque phase, l'acheteur public peut écarter les propositions des candidats qui se révèlent inadaptées à son besoin en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il en informe alors le ou les candidats concernés et poursuit le dialogue avec les candidats restants.
Tout au long de la phase de dialogue, la personne responsable du marché ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci.
Lorsque l'acheteur public estime que la discussion est arrivée à son terme, il informe les candidats de la fin du dialogue. Dès lors, l'alternative est la suivante :
- soit l'acheteur identifie une solution technique unique proposée par un seul candidat. Il doit alors avoir préalablement écarté les autres candidats dont les propositions ne répondent pas à son attente en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Il devra adresser au seul candidat retenu un cahier des charges qui a pour objet de finaliser définitivement son besoin. Dans ce cas, les droits de propriété intellectuelle et l'intérêt commercial des entreprises sont préservés. En aucun cas le dialogue ne doit permettre à un acheteur de faire chiffrer la solution technique d'un candidat par l'ensemble des candidats en lice.
- soit l'acheteur identifie plusieurs solutions techniques pouvant satisfaire à son besoin. Après avoir écarté, en fonction des critères fixés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, les prestataires qui ne répondent pas à son besoin, il devra rédiger un cahier des charges ayant un champ suffisamment étendu pour permettre à l'ensemble des candidats encore en lice d'y répondre. L'acheteur ne pourra combiner les diverses propositions en l'état.
Le cahier des charges est donc adressé aux candidats ayant participé à toutes les phases du dialogue, qui sont invités à remettre une offre répondant aux exigences y figurant dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours.
Dès lors que les offres ont été déposées, l'offre économiquement la plus avantageuse est choisie selon les critères de sélection annoncés en début de procédure, soit par la personne responsable du marché pour l'Etat, après avis de la commission d'appel d'offres, soit par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales, par une décision motivée.
Lorsqu'il reste, à ce stade, encore plusieurs candidats, ceux des candidats dont l'offre n'a pas été retenue doivent en être informés. A l'expiration d'un délai de dix jours courant à compter de cette information, le marché peut être signé. »