3.1. Introduction
Dans le présent chapitre, l'Autorité examine la position des acteurs sur les marchés de gros identifiés au chapitre 2, considérés comme pertinents au sens de l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), c'est-à-dire les marchés de gros de la terminaison de SMS sur les réseaux mobiles individuels d'Orange France, de SFR et de Bouygues Telecom.
3.1.1. Principes généraux
Aux termes de l'article L. 37-1 du CPCE, « est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante, c'est-à-dire qu'elle est en mesure de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
Il est précisé au point 5 des lignes directrices susvisées que la Commission européenne et les Autorités réglementaires nationales doivent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier le puissance des entreprises sur ces marchés ».
Comme le soulignent les lignes directrices de la Commission précitées, en application des principes issus de la jurisprudence, la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non suffisant, de la puissance de marché, c'est-à-dire d'une position dominante sur ce marché. En effet, la jurisprudence communautaire considère que la présence de parts de marchés élevées - supérieures à 50 % - permet, sauf circonstances exceptionnelles, d'établir l'existence d'une position dominante.
Par ailleurs, l'évolution des parts de marchés respectives de l'entreprise et de ses concurrents constitue un facteur complémentaire d'appréciation de la détention d'une position dominante sur un marché. Les parts de marché peuvent être évaluées sur la base des volumes ou des chiffres d'affaires, l'indicateur le plus pertinent devant être défini en fonction des caractéristiques de chaque marché. En outre, conformément aux lignes directrices de la Commission, la dimension dynamique et prospective des analyses implique que les informations demandées couvrent une période de temps appropriée.
Le critère relatif à la part de marché ne saurait toutefois suffire à établir l'existence d'une influence significative. En application de la jurisprudence tant nationale que communautaire et des lignes directrices de la Commission sur l'analyse du marché (57), d'autres indices de nature plus qualitative sont à prendre en compte, tels que, notamment :
- la taille de l'entreprise ;
- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
- l'avancée ou la supériorité technologique ;
- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
- la forte différenciation des produits ou des services présents sur le marché ;
- l'intégration verticale de l'entreprise ;
- l'existence d'un réseau de distribution et de vente très développé ;
- l'absence de concurrence potentielle, ou l'existence de fortes barrières à l'entrée sur le marché ;
- l'existence d'une concurrence par les prix ;
- d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux ou la présence d'économies de gamme ou d'échelle.
L'Autorité s'est efforcée de mettre en oeuvre, parmi ces critères, ceux apparaissant comme les plus appropriés à l'analyse concurrentielle des marchés concernés par la présente consultation.