Article 72
Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande ou d'un marché à tranches conditionnelles.
I. - 1o Le marché à bons de commande détermine les spécifications, la consistance et le prix des prestations ou ses modalités de détermination ; il en fixe le minimum et le maximum en valeur ou en quantité. Le montant maximum ne peut être supérieur à quatre fois le montant minimum.
Le marché est exécuté par émission de bons de commande successifs, selon les besoins. Chaque bon de commande précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée. Il en détermine la quantité.
2o Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation, lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être a priori appréciés par la personne publique contractante, il peut être conclu un marché sans minimum, ni maximum.
3o Dans les cas prévus au 1 et au 2, pour des raisons dûment justifiées par l'impossibilité pour une seule entreprise de réaliser la totalité des prestations, ou par la nécessité d'assurer la sécurité d'approvisionnement, il peut être passé des marchés avec plusieurs titulaires comportant des lots portant sur des prestations identiques, à la condition que le marché fixe expressément les conditions dans lesquelles les bons de commande seront attribués aux différents titulaires.
4o Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation, la personne publique peut lancer une procédure d'appel d'offres et conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans minimum ni maximum avec plusieurs titulaires, lorsque ceci est rendu nécessaire :
a) Soit par la forte volatilité des prix des produits ;
b) Soit par l'obsolescence rapide des produits ;
c) Soit par la circonstance que la survenance du besoin est liée à des situations d'urgence impérieuse ne résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec le délai de préparation d'un marché ;
d) Soit par la circonstance que certaines caractéristiques des produits ou matériels ne peuvent être précisées qu'en fonction du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou technologique.
Dans les cas prévus aux a et b, le prix peut ne pas être indiqué dans le marché, mais ce dernier doit néanmoins contenir tous les éléments permettant de le déterminer au moment de l'émission de chaque bon de commande. Le règlement de la consultation annonce que ces marchés donneront lieu à remise en compétition lors de l'attribution des bons de commande et indique le nombre maximal de titulaires qui seront retenus. Il indique que, lors de la survenance des besoins, tous les titulaires seront remis en compétition sur la base du cahier des charges initial et que le choix de l'attributaire du bon de commande sera fonction du prix et, le cas échéant, du délai. Il précise que les réponses des entreprises seront transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de réception.
La remise en compétition prévue à l'alinéa précédent a lieu dans des formes et délais identiques pour tous les candidats en assurant la confidentialité des réponses. Le contenu de chaque réponse est enregistré.
La personne responsable du marché ou son représentant pour l'Etat ainsi que pour les établissements publics de santé et les établissements publics médico-sociaux, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales choisit l'attributaire du bon de commande.
En outre, dans les cas prévus au d, le cahier des charges initial indique les caractéristiques techniques susceptibles d'être précisées en fonction du déroulement de la mission de recherche. Lors de la remise en compétition, la personne responsable du marché ou son représentant indique à chacun des titulaires les motifs qui la conduisent à exiger les caractéristiques techniques qu'elle précise. Lorsque cette motivation ne peut être portée à la connaissance des titulaires parce qu'elle comporte des informations couvertes par l'un des secrets mentionnés à l'article 6 de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, elle est consignée dans un registre coté réservé à cet effet.
Pour des commandes de produits ou de matériels dont la valeur est inférieure à un montant de 610 Euro HT, qui sont destinées à satisfaire des besoins occasionnels ou de faible volume, la personne responsable du marché, ou son représentant, ne remet pas en compétition les titulaires retenus, dès lors que, pour des fournitures homogènes, la somme de ces bons unitaires de commande, appréciée par période de douze mois reconductible dans la limite de la durée du marché, est inférieure au seuil de publicité fixé au niveau communautaire pour les marchés de fournitures. Dans ce cas, le règlement de la consultation prévoit que l'attribution des bons de commande ne donnera pas lieu à remise en compétition. Le cahier des charges précise les modalités d'exécution et de contrôle de ces dispositions.
Sous réserve que les motifs soient précisés au moment de l'émission du bon de commande il en est de même :
- lorsque aucun autre produit ou matériel ne peut être substitué au produit ou matériel à acquérir dans le cadre de la mission de recherche scientifique ou technologique et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ;
- pour des commandes complémentaires effectuées à titre accessoire auprès du fournisseur initial, destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou de matériels d'usage courant, lorsque le changement de fournisseur conduirait à acquérir des fournitures ou des matériels de technique différente, entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi et aux avantages liés à une remise en compétition, soit à l'extension de commandes afférentes à ces fournitures ou à ces matériels.
5o Les marchés à bons de commande sont passés pour une durée qui ne peut excéder trois ans consécutifs.
Néanmoins, cette durée peut atteindre cinq ans consécutifs lorsque le marché est passé en application du 4o du III de l'article 35.
Le marché précise la durée maximale d'exécution des bons de commande.
II. - Le marché à tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit.
72.1. Définition des marchés fractionnés.
Lorsque la nature des besoins à satisfaire est connue et peut faire l'objet d'un cahier des charges mais que les quantités susceptibles d'être commandées restent incertaines, il peut être conclu des marchés fractionnés. La détermination des besoins doit néanmoins être réalisée dans les conditions prévues au code des marchés par les articles 5 et 6.
L'article 72 du code des marchés publics prévoit deux catégories de marchés fractionnés : les marchés à bons de commande et les marchés à tranches conditionnelles.
72.1.1. Les marchés à bons de commande.
Les marchés sont à bons de commande lorsque l'incertitude porte sur l'évaluation quantitative et le rythme du besoin global à satisfaire. Cette catégorie de marchés est réservée à des achats échelonnés, en particulier de biens consommables.
72.1.2. Les marchés à tranches conditionnelles.
Les marchés sont à tranches conditionnelles lorsque l'ensemble des éléments quantitatifs est connu mais qu'il existe une incertitude sur la possibilité de réaliser l'intégralité du programme présenté. Chaque tranche représente un ensemble cohérent. En pratique, et compte tenu de la nécessité d'engager une dépense efficace, il convient que chaque tranche soit déterminée. Cette condition n'implique pas que les tranches comportent des prestations identiques ; il est cependant nécessaire que l'ensemble des prestations de chaque tranche soit prévu dès le lancement de la consultation. Cette catégorie de marchés est plus particulièrement adaptée aux opérations d'infrastructure, d'immobilier et aux marchés industriels.
De même, il pourra être recouru à un marché à tranches conditionnelles lorsqu'il est nécessaire de valider au fur et à mesure de son déroulement la progression d'une étude.
72.2. Utilisation conjointe des deux formes de marchés fractionnés.
Si la combinaison dans un marché des deux formes de fractionnement n'est pas interdite, la rédaction du contrat s'avère toutefois complexe du fait de la multiplication des incertitudes, et les conditions d'exécution pourraient s'en trouver affectées.
En tout état de cause, à défaut de dispositions expresses en ce sens, la combinaison de ces deux formes de marchés ne saurait exonérer l'acheteur public des obligations spécifiques à chacune d'elles. Il lui appartient en conséquence de veiller au respect de l'ensemble des contraintes imposées par le code pour la passation de chacune de ces formes de marché.
Il faut enfin observer que si l'incertitude porte tant sur les quantités que sur la faisabilité même de l'opération envisagée, il convient de s'interroger sur l'opportunité même de lancer une consultation auprès des fournisseurs.
S'agissant de marchés portant sur des études, la personne publique peut souhaiter ne pas s'engager sur la totalité des études envisagées afin de pouvoir décider, au terme de phases bien précises, de l'opportunité ou de l'intérêt de la prolongation de ces études. Dans ce cas, il ne convient pas qu'elle conclue un marché à bons de commande, inadapté aux besoins, mais qu'elle privilégie le marché à tranches conditionnelles qui lui permet de subordonner la commande d'une tranche au rendu des résultats ou des tests résultant d'une tranche antérieure. Ces différentes tranches, prédéterminées dans le marché, ne seront enclenchées qu'après acceptation des résultats de la tranche précédente par la personne publique. Le marché pourra être définitivement arrêté après chaque tranche.
S'agissant d'incertitudes touchant le projet lui-même (cas des marchés industriels ou de travaux), la pratique s'est développée de l'introduction dans le marché d'une part provisionnelle en cas d'ajustements techniques ou de modifications du projet. Cette disposition n'a aucune valeur juridique dans la mesure où il n'existe aucun engagement ni du fournisseur - qui ne connaît pas la teneur de ce qui pourrait lui être demandé - ni de la personne publique. Elle n'exempte donc pas le service, si des modifications s'avèrent nécessaires en cours d'exécution, de conclure un avenant dès lors que l'objet du marché et son économie initiale ne sont pas bouleversés.
72.3. Mise en concurrence et publicité.
Les marchés fractionnés sont soumis aux règles communes. Toutefois, l'appréciation des seuils de publicité et de procédure obéit aux règles spécifiques suivantes :
- pour les marchés à bons de commande, le montant à prendre en compte est l'estimation des besoins correspondant à la durée totale du marché envisagé, y compris les périodes de reconduction éventuelle dans la limite du délai maximal prévu par le 5o du I de l'article 72. Si le marché comporte un minimum et un maximum, la détermination des obligations de publicité et de mise en concurrence se fait sur la base du maximum qui s'entend là encore périodes de reconduction comprises. Si le marché ne comporte ni minimum ni maximum, les obligations de publicité et de mise en concurrence doivent être maximales, l'absence de maximum laissant à l'acheteur public la possibilité de réaliser des achats bien au-dessus des seuils communautaires ;
- pour les marchés à tranches, le montant à prendre en compte correspond au montant global constitué par la tranche ferme et la ou les tranche(s) conditionnelle(s).
72.4. Les marchés à bons de commande.
72.4.1. Eléments constitutifs du marché.
Le marché, qui est constitué :
- d'une part, de l'acte d'engagement et des pièces contractuelles initialement notifiées ;
- d'autre part, des bons de commande émis pendant la durée de validité du marché,
comporte nécessairement les indications visées à l'article 12 du code des marchés publics.
Les bons de commande ne peuvent modifier les conditions initialement fixées au marché. Ils peuvent néanmoins compléter ce dernier notamment sur les conditions d'exécution de la commande (lieux, délais et bien sûr quantités et montant du bon de commande résultant de l'application des clauses contractuelles). C'est ce qu'indique le second alinéa du 1o du I de l'article 72 : « ... Chaque bon de commande précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée. Il en détermine la quantité ».
72.4.2. Durée du marché.
72.4.2.1. La durée du marché doit être définie (cf. article 15) et limitée.
La durée maximum des marchés à bons de commande est de trois ans, reconduction comprise, sauf si le marché est passé en application du 4o du III de l'article 35 du code des marchés publics : dans ce cas, la durée maximum peut être portée à cinq ans. Ces durées maximales sont impératives, elles ne peuvent être dépassées ni par décision de poursuivre, ni par avenant, ni par reconduction du marché.
L'acheteur public peut donc opter, soit pour un marché à durée définitivement arrêtée lors de sa conclusion, soit pour un marché comprenant une période ferme susceptible d'être reconduite dans la limite des durées maximales prévues par le nouvel article 72.
A titre d'illustration sans caractère limitatif ou impératif peuvent ainsi être cités : soit un marché de trois ans, ou un marché d'un an reconductible deux fois. Lorsqu'il s'agira d'un marché passé en application du 4o du III de l'article 35, le choix pourra, par exemple, porter soit sur un marché de cinq ans, soit sur un marché d'un an reconductible dans la limite maximale de cinq ans.
72.4.2.2. Les bons de commande signés par la personne responsable du marché ou le représentant expressément désigné par elle peuvent être émis jusqu'à l'expiration de la durée de validité du marché.
Les bons de commande émis en fin de marché pourront voir leur exécution se prolonger au-delà de la date d'expiration du marché. Toutefois, afin qu'un bon de commande émis lors des derniers jours de validité du marché ne puisse prolonger abusivement celui-ci, le 5o du I de l'article 72 dispose que le marché doit préciser la durée d'exécution maximale des bons de commande.
72.4.3. Les deux grandes catégories de marchés à bons de commande.
Ces deux grandes catégories sont différenciées par la formulation de leur montant. Dans l'un des cas le montant est annoncé sous la forme d'un minimum et d'un maximum, dans l'autre cas sous la forme de l'absence de minimum et de maximum.
En tout état de cause, s'agissant d'une des caractéristiques principales du marché, ce montant devra être indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence.
72.4.3.1. Marchés comportant un minimum et un maximum en valeur ou en quantité.
72.4.3.1.1. Un marché constitue un engagement réciproque équilibré.
L'acheteur public est non seulement tenu, sous peine d'indemnisation de son cocontractant, de lui passer commande à hauteur du minimum prévu au contrat, mais il est également tenu, en cas de survenance du besoin et pour des prestations entrant dans l'objet du marché, de s'adresser exclusivement à lui tant que la date limite d'expiration du marché n'est pas atteinte, jusqu'à hauteur du maximum prévu au contrat. En revanche, le cocontractant ne dispose d'aucun droit à l'obtention de commandes excédant le minimum prévu au marché et pouvant aller jusqu'au maximum prévisionnel contractuel dans l'hypothèse où, jusqu'à la date limite d'expiration du marché, il y aurait absence de survenance du besoin.
Il ne peut ainsi être conclu simultanément, pour des prestations identiques, au sein ou en dehors d'un même marché avec minimum et maximum, d'autres marchés formalisés ou non formalisés avec plusieurs fournisseurs en dehors des cas spécifiques prévus au 3o du I de l'article 72 (voir commentaire au 72.4.4).
72.4.3.1.2. Afin que le marché soit équilibré et équitable, il convient que la fourchette entre le minimum et le maximum soit réaliste et corresponde à des estimations raisonnables.
Des écarts trop importants ne reflétant aucune réalité des besoins mais n'ayant d'autre but que de minorer l'engagement initial de la personne publique et de maximiser l'engagement du fournisseur doivent être bannis. C'est la raison pour laquelle un écart maximum est fixé entre le minimum et le maximum du marché. Le 1o du I de l'article 72 fixe ce maximum à quatre fois le minimum.
Il appartient toutefois à la personne responsable du marché de fixer ces montants minimaux et maximaux en fonction de l'importance et de l'évolution possible des besoins et non par un recours systématique à l'écart maximal prévu par le code entre le minimum et le maximum. En tout état de cause, l'écart choisi ne pourra excéder cet écart maximal.
Le minimum et le maximum sont indiqués en valeur ou en quantités qui doivent être appréciées, dans le silence du marché, sur la période ferme du marché ne comprenant pas les reconductions.
72.4.3.2. Marchés sans montant ou sans quantité.
72.4.3.2.1. Un marché ne comportant aucune indication de volume (en valeur ou en quantité) et qui ne permet pas de connaître l'ampleur de la commande n'a pas d'objet certain au sens du code civil (article 1108).
La détermination de l'obligation doit être, en effet, suffisamment précise pour les deux parties dès l'accord des volontés. Par souci de pragmatisme, il est acceptable que l'exigence de précisions soit moindre s'agissant non de la nature des prestations qui doit être parfaitement identifiée dès la mise en concurrence, mais de leur volume si une personne publique est objectivement confrontée à une programmation difficile d'un événement dont la survenance n'est pas assurée (ex. : événements météorologiques peu fréquents du type gel dans les régions côtières) mais qui impose, s'il survient, de disposer très rapidement de prestations indispensables.
En revanche, si l'acheteur sait le besoin certain, sans pouvoir en délimiter précisément le volume, il doit donner dans le règlement de la consultation l'indication des quantités minimales ou maximales en s'appuyant notamment sur les consommations antérieures (ex. : consommations électriques ou de téléphone, de papier...).
Le service qui entend recourir aux marchés à bons de commande sans minimum ni maximum devra, conformément aux exigences des 2o, 3o et 4o du I de l'article 72, motiver ce choix dans le rapport de présentation du marché.
72.4.3.2.2. Le marché sans minimum ni maximum est un marché exclusif pour toute sa durée avec le prestataire sélectionné.
Le recours aux marchés sans minimum ni maximum ne prive pas le titulaire du marché du droit d'exclusivité dont il dispose pour l'approvisionnement de l'acheteur public pour les prestations objet du marché. Il ne peut, en conséquence, être conclu simultanément, pour des prestations identiques, au sein ou en dehors d'un même marché sans minimum ni maximum, plusieurs marchés formalisés ou non formalisés avec un autre fournisseur que le titulaire du marché.
Ce principe commun à tous les types de marchés publics admet toutefois une exception dans deux cas précis prévus au 3o et au 4o du I de l'article 72 (voir commentaire aux 72.4.4 et 72.4.5).
Le recours à ces exceptions devra être dûment motivé.
L'attention des acheteurs publics est enfin appelée sur le fait que si ces dérogations permettent d'éviter la fixation dans le document contractuel d'un minimum et d'un maximum, une évaluation du montant maximum probable du marché devra toujours être effectuée par la personne responsable du marché afin de déterminer la procédure de consultation à mettre en oeuvre, d'apprécier s'il est ou non nécessaire de procéder à une publicité à l'échelon communautaire et, le cas échéant, de saisir la commission spécialisée des marchés compétente. Ces indications doivent être données dans le rapport de présentation du marché. Cette remarque vaut également pour la dérogation prévue au 4o du I de l'article 72.
72.4.4. Cas particulier des prestations ne pouvant être réalisées par un seul prestataire ou nécessitant d'assurer la sécurité des approvisionnements.
Dans l'hypothèse où une seule entreprise serait dans l'impossibilité de réaliser la totalité de la prestation ou lorsqu'il y a nécessité d'assurer la sécurité des approvisionnements, il peut être recouru à un marché avec minimum et maximum ou à un marché sans minimum ni maximum à la condition que ce marché fixe précisément les conditions dans lesquelles les bons de commandes seront attribués aux différents titulaires (tour de rôle, ordre alphabétique...). Tel peut être notamment le cas de l'obligation d'héberger un nombre important de personnes dans le périmètre d'une zone géographique définie ou encore le cas de l'approvisionnement en médicaments d'un service hospitalier.
Ces dispositions sont d'interprétation stricte. Il importe en effet dans un souci de transparence et d'égalité de traitement des titulaires du marché, que ceux-ci soient pleinement informés, dès le lancement du marché, des conditions dans lesquelles celui-ci sera mis en application par la personne responsable du marché.
Par ailleurs, il est essentiel de souligner que les dispositions du 3o du I de l'article 72 obligent la personne responsable du marché à justifier le recours à cette dérogation et à adapter strictement le marché à ses besoins. Ainsi, il ne saurait être admis que la personne responsable du marché prévoie d'attribuer simultanément le marché à 3, 4 ou 5 titulaires si la nécessité de sécuriser les approvisionnements peut raisonnablement être assurée par 2 titulaires.
Ces dispositions nouvelles ne peuvent en aucun cas être considérées comme ouvrant la possibilité pour la personne responsable du marché de faire plus ou moins participer toutes les entreprises susceptibles de réaliser la prestation à la réalisation du marché. Un tel « saupoudrage » des prestations ne correspondrait ni à l'esprit, ni à la lettre du code.
Ces dispositions ne font cependant pas obstacle à la possibilité de conclure, parallèlement à ces marchés, d'autres acquisitions lorsque celles-ci concernent des produits, des travaux ou des services qui, même s'ils sont similaires à ceux prévus par le marché, n'apparaissent pas comme entrant dans la définition de l'objet de ces marchés.
72.4.5. Cas particulier des achats de prestations soumises à de brusques variations de prix, à une obsolescence technologique rapide, à une urgence impérieuse d'exécution ou des achats réalisés pour les besoins d'une mission de recherche scientifique ou technologique.
72.4.5.1. Organisation de la mise en concurrence.
Comme pour le 2o et le 3o, le 4o du I de l'article 72 prévoit un dispositif spécifique à certaines situations énoncées par le texte. S'agissant là également d'un dispositif dérogatoire au droit commun des contrats, il sera d'interprétation stricte. Il appartiendra en conséquence à la personne responsable du marché qui entend recourir à ce dispositif de motiver ce recours dans le rapport de présentation du marché.
Le recours à la désignation de plusieurs titulaires et à la remise en compétition n'est permis que dans le cadre d'un appel d'offres restreint ou ouvert, national ou communautaire.
Les candidats doivent être clairement informés, dès l'avis d'appel public à la concurrence, de la forme particulière de la consultation et du nombre de titulaires retenus à l'issue de la remise des offres, lesquels seront seuls remis en compétition préalablement à l'attribution des bons de commande.
Lors de la survenance des besoins, tous les titulaires retenus doivent systématiquement être remis en compétition, sauf le cas visée au d du 4o du I de l'article 72, par la personne responsable du marché ou son (ou ses) représentant(s) expressément désigné(s). A la demande des autorités de contrôle, les services devront dès lors être en mesure de produire :
- le cas échéant, la délégation donnée par la personne responsable du marché à son (ou ses) représentant(s) ;
- la lettre ou télécopie de remise en compétition permettant de vérifier que les entreprises ont été consultées au même moment, sur les mêmes bases et se sont vu accorder un délai identique pour remettre soit leur prix, soit leur délai, soit les deux. Il pourra également être recouru au courrier électronique, sous réserve que celui-ci s'organise dans des conditions permettant la préservation de la confidentialité des messages ;
- l'enregistrement des réponses et leur contenu.
Comme le prévoit expressément l'article 72 du code des marchés publics, et sous réserve, s'agissant de l'application du d du 4o du I de cet article, que l'offre des titulaires réponde bien aux caractéristiques techniques précises demandées, la désignation de l'attributaire du bon de commande par la personne responsable du marché ou son (ou ses) représentants expressément désignés, ne peut intervenir qu'au regard du critère du prix et, le cas échéant de délai. Lors de la remise en compétition, les titulaires du marché pourront ainsi proposer soit une diminution du prix initialement proposé, soit des remises sur ce prix. Le choix est automatique, il ne peut laisser place à une nouvelle appréciation qualitative des prestations, celle-ci ayant été formulée lors de la décision initiale de retenir les titulaires. Dans les collectivités territoriales ce principe vaut également pour le choix, par les autorités compétentes ou les commissions d'appel d'offres, de l'attributaire des bons de commande.
Cette procédure des marchés à bons de commande ne fait pas obstacle, notamment, à ce que les conditions matérielles d'exécution des bons de commande (date de livraison, lieu, quantité...) fassent l'objet, selon le cas, de l'établissement d'ordres de services ou d'ordres de livraison.
72.4.5.2. Les cas de recours à la procédure de remise en compétition des titulaires.
72.4.5.2.1. Produits dont les prix sont sujets à une forte volatilité.
Il s'agit pour l'essentiel des produits faisant l'objet d'une cotation sur un marché organisé : produits pétroliers, papier, matières premières mais aussi denrées alimentaires fraîches.
72.4.5.2.2. Produits à obsolescence rapide.
Il s'agit essentiellement des matériels informatiques et bureautiques enregistrant des progrès technologiques permanents permettant une baisse des prix.
Cette hypothèse doit simplement permettre à la personne publique confrontée à une évolution de la gamme des matériels objet du marché de bénéficier au meilleur prix des améliorations apportées par les fabricants dans la limite des spécifications du marché.
En revanche, quand un marché à bons de commande fait référence à une liste de produits déterminés, la fabrication ou l'achat de nouveaux produits non prévus au marché ne peut faire l'objet que d'un nouveau marché.
De même, lorsque la personne publique entend bénéficier d'avancées techniques qui n'existaient pas au moment de la consultation initiale et qui modifient de manière substantielle les prestations, c'est-à-dire qui changent les caractéristiques même du service rendu ou changent le besoin initialement exprimé (par exemple, changement de la nature des prestations), elle doit relancer une consultation pour conclure un nouveau marché.
72.4.5.2.3. Besoins dont la survenance est liée à des situations d'urgence impérieuse ne résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec les délais d'organisation d'un appel d'offres.
Il s'agit d'une situation où les services ne savent pas exactement si le besoin surviendra. En revanche, le déclenchement du besoin nécessitant une réponse rapide en raison d'une situation d'urgence impérieuse, les délais d'organisation d'une consultation sont incompatibles avec cette exigence qui s'impose à la personne publique.
Ici, trois conditions doivent donc être simultanément réunies :
- l'incertitude sur la survenance effective d'un besoin mais donnant lieu à la mise en oeuvre de prestations susceptibles d'être parfaitement définies ;
- la nécessité d'une réponse immédiate lorsque le besoin survient : un délai de quelques heures maximum laissé au service acheteur peut fournir une bonne indication du caractère impérieux de la réponse, laquelle doit absolument être incompatible avec l'organisation de l'une des procédures d'urgence prévues par le code ;
- le fait que la situation ne résulte pas de la carence, de l'abstention ou de l'oubli des services relevant de la personne publique.
Ainsi sont susceptibles de rentrer dans cette catégorie les interventions humanitaires ou de secours d'urgence et, d'une manière plus générale, la mise en sécurité de personnes nécessitant la disponibilité quasi immédiate de produits ou d'un prestataire.
Dans ce cas, le critère d'attribution du bon de commande après remise en compétition des titulaires sera le prix mais également la disponibilité, le délai d'intervention ou de livraison.
En revanche, la volonté de se prémunir contre l'éventuelle défaillance d'un titulaire ne peut pas justifier le recours au processus de remise en compétition des entreprises. En effet, la défaillance n'est pas un motif prévu au 4o du I de l'article 72.
72.4.5.2.4. Cas particulier des achats liés à une activité de recherche scientifique ou technologique.
L'activité de recherche scientifique ou technologique revêt un caractère spécifique. En effet, le déroulement d'une mission de recherche nécessite le recours à des matériels scientifiques répondant à des spécifications particulières ou à des produits scientifiques pour lesquels une même dénomination générique recouvre des réalités très différentes. C'est pourquoi, dérogeant aux principes généraux relatifs à la conclusion et à l'exécution des marchés à bons de commande, l'article 72 fixe les conditions dans lesquelles peuvent être conclus et exécutés de tels marchés afin de répondre aux besoins de l'activité de recherche scientifique ou technologique.
72.4.5.2.4.1. Champ d'application du 4o du I de l'article 72.
Les dispositions de l'article 72 I 4o d s'appliquent tant aux services de l'Etat exerçant une mission de recherche scientifique ou technologique qu'aux établissements publics exerçant une telle mission placés sous la tutelle des différents départements ministériels, et notamment à ceux placés sous la tutelle des ministres chargés de l'enseignement supérieur de la recherche et de la technologie.
72.4.5.2.4.2. Contenu du cahier des charges initial.
Conformément aux dispositions du 4o du I de l'article 72, « le cahier des charges initial » - en l'espèce le cahier des clauses techniques particulières - doit indiquer celles des spécifications ou caractéristiques qui seront susceptibles d'être précisées lors de la remise en concurrence des titulaires, en fonction du déroulement de la mission de recherche.
Il découle de ces dispositions que, lors de la remise en concurrence, il ne sera pas possible d'ajouter des spécifications ou d'indiquer des caractéristiques supplémentaires au regard de celles qui auront été mentionnées dans le cahier des charges. Celui-ci doit expressément prévoir celles qui seront susceptibles d'être précisées lors de la remise en concurrence.
Il conviendra donc de prévoir dans le cahier des clauses techniques particulières que les précisions pourront porter sur :
S'agissant des matériels :
- l'une quelconque des fonctionnalités et/ou des combinaisons indiquées ;
- la donnée mesurable effectivement souhaitée ;
En ce qui concerne les produits :
- leurs propriétés particulières (description du produit, degré d'impureté, possibilité de réaction, traçabilité...).
72.4.5.2.4.3. Motivation des exigences particulières.
Le d du 4o du I de l'article 72 fait obligation à la personne responsable du marché ou à son représentant d'indiquer à chaque titulaire, lors de la remise en concurrence, les motifs qui la conduisent à exiger les caractéristiques techniques qu'elle précise.
Ne saurait être considérée comme motivée la décision indiquant seulement que le besoin exprimé est lié à la mission de recherche scientifique ou technologique d'un service ou d'un établissement. Les motifs invoqués doivent donc être suffisamment explicites. Ils peuvent toutefois prendre la forme d'une référence à :
- l'activité de l'unité pour laquelle le besoin est exprimé lorsque celle-ci est limitée à un champ de recherche précis ;
- la nature de la recherche engagée (en visant notamment le protocole correspondant) lorsque l'activité de l'unité concernée est de caractère plus généraliste ;
- l'expérience précisément effectuée lorsque ceci ne conduit pas à révéler d'informations couvertes par l'un des secrets mentionnés à l'article 6 de la loi no 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public. Dans le cas contraire, en effet, le secret sera invoqué et les motifs devront être consignés dans un registre coté prévu à cet effet. Le bon de commande mentionnera alors que le secret est invoqué.
72.4.5.2.4.4. Champ d'application du marché.
Ainsi qu'il a précédemment été indiqué, les dispositions de l'article 72 ne font pas obstacle à ce que, parallèlement à ces marchés, d'autres acquisitions puissent être effectuées lorsque celles-ci concernent des produits, des travaux ou des services qui, même s'ils sont similaires à ceux prévus par le marché, n'apparaissent pas comme entrant dans la définition de l'objet de ces marchés à raison de leurs caractéristiques propres.
72.4.5.2.4.5. Dérogations à l'obligation de remise en compétition pour les seuls achats réalisés pour les besoins du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou technologique.
Pour les seuls achats réalisés pour les besoins du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou technologique, le code des marchés public prévoit des dérogations à l'obligation de remise en concurrence lors de l'émission des bons de commande. Ces dérogations concernent trois cas :
Celui des commandes d'un montant inférieur à 610 Euro HT destinés à satisfaire des besoins occasionnels ou de faible volume ;
Celui de l'absence d'un produit substituable susceptible d'être fourni par un autre titulaire du marché ;
Celui des commandes complémentaires effectuées à titre accessoire auprès du fournisseur initial.
Ces trois cas de dispense de remise en compétition peuvent être mis en oeuvre dans les limites et conditions précises fixées à l'article 72 du code.
72.4.6. Combinaison de la procédure des marchés à bons de commande avec d'autres procédures prévues par le code des marchés publics.
S'agissant des procédures de coordination de marchés, il convient de se reporter aux points 7.5 et 7.6 de la présente instruction.
Lorsque l'acheteur public souhaite recourir à une combinaison de plusieurs modalités de marchés publics, afin d'éviter tout détournement de procédure, il importe de souligner qu'il reste tenu au respect des conditions propres à chacune de ces modalités de marchés. Ainsi, notamment, lorsque le marché comporte une part d'achats à bons de commande, c'est tout le marché qui est limité par la durée maximale de trois ans.
Par ailleurs, compte tenu de l'accroissement de la complexité du marché que peuvent générer ces combinaisons de procédures, l'attention des acheteurs publics est appelée sur la nécessité de bien évaluer les besoins, préalablement au choix de la procédure à mettre en oeuvre, et d'apporter la plus grande attention à la préparation du marché.
72.5. Marchés à tranches conditionnelles.
72.5.1. Définition.
Lorsque la prestation est parfaitement déterminable dans l'ensemble de ses composantes sur la base d'un programme défini en totalité mais que son exécution complète est incertaine pour des motifs d'ordre économique ou financier, le marché peut être fractionné en une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le découpage opéré doit être fonctionnel, c'est-à-dire que chaque tranche doit pouvoir satisfaire le besoin exprimé de manière autonome sans qu'il soit nécessaire que les tranches suivantes soient affermies.
72.5.2. Eléments constitutifs du marché.
Le marché est conclu pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles. La consistance et l'étendue des différentes tranches sont obligatoirement définies dans le marché initial. Chacune des tranches dont l'objet est en relation avec l'opération globale envisagée donne lieu à remise d'un prix et d'un délai d'exécution.
La décision d'affermissement des tranches conditionnelles est prise par la personne responsable du marché et notifiée à l'entreprise. Cette décision unilatérale ne peut comporter d'éléments nouveaux venant modifier le marché initial ; seul un avenant peut adapter le marché dans les limites définies au code des marchés publics (articles 19 et 118).
72.5.3. Durée et étendue du marché.
72.5.3.1. Durée.
La durée du marché est déterminée en fonction du temps nécessaire à l'exécution de chacune des tranches, ferme et conditionnelles. Il s'agit souvent de marchés pluriannuels.
Les marchés à tranches conditionnelles permettent notamment de lancer une consultation pour la réalisation d'un programme dont le financement total n'est pas encore assuré. Il convient cependant que les crédits soient disponibles pour l'exécution de la tranche ferme et chaque tranche conditionnelle pourra être affermie après obtention des crédits correspondants.
72.5.3.2. Etendue du marché.
Le marché est composé de la tranche ferme et des tranches conditionnelles. Toutefois, la personne publique n'est engagée que sur la tranche ferme. Il ne sera engagé sur les tranches conditionnelles que lorsque celles-ci seront affermies. Le fournisseur a lui l'obligation d'exécuter aux conditions du marché initial les tranches conditionnelles au fur et à mesure de leur affermissement.
Le marché fixe les conditions de son exécution. A ce titre, il doit préciser les modalités d'affermissement ou de renoncement à l'affermissement des tranches conditionnelles.
Il doit ainsi notamment indiquer :
- la date limite ou le délai d'affermissement de chacune des tranches conditionnelles ;
- les conséquences de l'absence d'affermissement.
En cas d'absence de décision d'affermissement d'une tranche conditionnelle, le titulaire est dégagé de toute obligation et le marché est considéré comme achevé. Le titulaire peut percevoir une indemnité de dédit si le marché le prévoit.
En cas de décision de non-affermissement, l'indemnité de dédit prévue au marché est due.
Le marché peut comporter une période d'attente entre la fin prévue d'exécution de la tranche ferme et l'affermissement de la tranche conditionnelle suivante. Dans ce cas, un délai maximal d'affermissement des tranches devra être prévu au marché.
Lorsque l'entreprise, qui a exécuté une première tranche du marché, est amenée à immobiliser du matériel, du personnel ou des installations dans l'attente de la confirmation de la commande de la tranche conditionnelle suivante, une indemnité d'attente doit être prévue au marché et versée au titulaire.
L'affermissement d'une tranche conditionnelle ne nécessite pas la conclusion d'un avenant, une décision écrite, unilatérale de la personne responsable du marché est suffisante ; il s'agit en effet de faire application d'une clause du marché. Toutefois, si l'administration décidait d'apporter des modifications aux prestations définies dans le cadre de la tranche conditionnelle, elle ne pourrait le faire que dans les limites posées par les articles 19 et 118 du code des marchés et en concluant un avenant.
72.5.3.3. Clauses de prix.
Les prix fixés dans le marché initial sont soit fixés sur des bases identiques pour la tranche ferme et les tranches conditionnelles ultérieures, soit comportent pour les tranches conditionnelles des rabais calculés sur la base des prix de la tranche ferme lorsque le marché est conclu à prix unitaires.
Lorsque les prix sont fixés sur des bases identiques, il convient de prévoir une indemnité de dédit en cas de non-affermissement de la tranche conditionnelle. En effet, dans ce cas de figure, l'entreprise a réparti ses charges fixes sur l'ensemble des tranches et doit pouvoir les couvrir d'une manière ou d'une autre.
En tout état de cause, l'entreprise devra être indemnisée à chaque fois que ces prix ont été fixés pour chacune des tranches sur une base identique en répartissant les frais fixes, les amortissements et en calculant les prix obtenus auprès de fournisseurs sur la base d'une commande globale.
Toutefois, le montant de l'indemnité devra dépendre du préjudice réel de l'entreprise. Elle pourra être forfaitisée si ce préjudice est limité à la perte du bénéfice d'une production en série ou à l'amortissement des frais fixes.
Section 2
Marchés de définition