3.7. Force des avis du Conseil d'Etat
3.7.1. Consultation du Conseil d'Etat
En règle générale, les avis du Conseil d'Etat ne lient pas le Gouvernement.
3.7.1.1. S'agissant des projets de loi, l'exigence d'un avis du Conseil d'Etat, qui résulte de l'article 39 de la Constitution, impose que toutes les dispositions de fond aient été soumises au Conseil d'Etat, mais laisse au Gouvernement une marge d'appréciation et d'ajustement en ce qui concerne la rédaction définitive du texte.
3.7.1.2. S'agissant des projets de décret en Conseil d'Etat, la consultation de la Haute Assemblée est une règle de compétence et se traduit donc par une contrainte plus forte : en cas de divergences entre le projet soumis au Conseil d'Etat et le texte adopté par celui-ci, le Gouvernement ne peut retenir une troisième rédaction, sauf à ressaisir le Conseil d'Etat. L'application de cette règle se fait par ensembles de dispositions ayant entre elles un rapport au sens de la jurisprudence du conseil, c'est-à-dire le plus souvent par article ou par subdivision d'article (voir notamment CE 16 octobre 1968, Union nationale des grandes pharmacies de France - AJDA 1969, page 98).
Une décision récente (CE 17 novembre 1995, CFDT) témoigne de la rigueur de cette règle. Le Gouvernement court donc les plus grands risques, sur le plan contentieux, en adoptant une rédaction qui s'écarte, même sur des points de détail, tant de celle adoptée par le Conseil d'Etat que de celle du projet initial.
Si des modifications sont néanmoins nécessaires, trois solutions paraissent devoir être envisagées :
Lorsque les modifications souhaitées par le Gouvernement sont identifiées pendant l'examen du projet de décret par la section ou l'assemblée générale, il convient de demander au conseil soit de les intégrer, soit de les consigner au dossier en tant qu'amendements apportés par le Gouvernement à son texte initial.
Lorsque, après examen du texte au Conseil d'Etat, il est décidé de retenir le projet du conseil tout en corrigeant des erreurs de détail (oubli dans l'article d'exécution par exemple), le secrétariat général du Gouvernement pourra se rapprocher du président de la section qui a examiné le texte afin qu'il apprécie si le caractère mineur des rectifications permet d'opérer directement celles-ci sur la minute du projet adopté par la Haute Assemblée.
Lorsque cette solution ne peut être envisagée ou que la rectification n'est pas acceptée, il faut procéder à une saisine complémentaire du Conseil d'Etat.