II-D. - Conclusion
Au vu de l'analyse qui précède, l'Autorité exclut du périmètre du marché les offres suivantes :
- les offres d'accès proposées via le câble ou les autres technologies alternatives ;
- les offres d'accès large bande livrées à un niveau supérieur dans le réseau.
Par ailleurs, l'Autorité considère que le dégroupage partiel, le dégroupage total, le dégroupage de la boucle locale cuivre et le dégroupage de la sous-boucle locale cuivre appartiennent au même marché.
Enfin, l'Autorité conclut à la dimension nationale du marché, à l'exception de Saint-Pierre-et-Miquelon.
Le marché de gros des offres d'accès dégroupé à la boucle locale cuivre et à la sous-boucle locale cuivre, indépendamment du type de dégroupage utilisé, est un marché pertinent. Le périmètre du marché correspond au territoire métropolitain, aux départements d'outre-mer et à Mayotte.
Le marché ainsi défini correspond au marché n° 11 de la recommandation de la Commission européenne sur les marchés pertinents.
III. - ANALYSE DE L'AUTORITÉ QUANT À LA DÉSIGNATION D'UN OPÉRATEUR
DISPOSANT D'UNE INFLUENCE SIGNIFICATIVE
III-A. - Principes généraux relatifs à la détermination des conditions
caractérisant une situation d'influence significative sur un marché
Il résulte de l'article 14 de la directive « cadre » et du point 5 des lignes directrices publiées par la Commission que les autorités réglementaires nationales ne doivent intervenir pour imposer des obligations aux entreprises que dans la mesure où elles considèrent que les marchés envisagés ne sont pas en situation de concurrence réelle, essentiellement en raison du fait que ces entreprises ont acquis « une position équivalente à une position dominante » au sens de l'article 82 du traité CE.
En droit interne, l'article L. 37-1 du code des postes et des communications électroniques dispose que « est réputé exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques tout opérateur qui, pris individuellement ou conjointement avec d'autres, se trouve dans une position équivalente à une position dominante lui permettant de se comporter de manière indépendante vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs ».
Il est précisé au point 5 des lignes directrices susvisées que la Commission et les autorités réglementaires nationales doivent « se fonder sur les principes et les méthodes du droit de la concurrence pour définir les marchés qui devront être soumis à une réglementation ex ante et apprécier la puissance des entreprises sur ces marchés ».
Ainsi, l'Autorité relève que la part de marché d'une entreprise constitue un critère essentiel, bien que non exclusif, de l'évaluation de la puissance d'un acteur. Notamment, d'après une jurisprudence constante (10), la présence de parts de marché très élevées - supérieures à 50 % - suffit, sauf circonstances exceptionnelles, à établir l'existence d'une position dominante. Par ailleurs, l'évolution des parts de marché de l'entreprise et de ses concurrents sur une période de temps appropriée constitue un critère supplémentaire en vue d'établir l'influence significative d'un opérateur donné.
En outre, il est rappelé au point 78 des lignes directrices susmentionnées que « l'existence d'une position dominante ne saurait être établie sur le seul fait qu'une entreprise détient d'importantes parts de marché ». L'Autorité pourra ainsi tenir compte dans son analyse de plusieurs critères complémentaires d'ordre qualitatif, comme :
- la taille de l'entreprise ;
- le contrôle d'une infrastructure qu'il n'est pas facile de dupliquer ;
- les avancées ou la supériorité technologiques ;
- l'absence ou la faible présence de contre-pouvoir des acheteurs ;
- la diversification des produits ou des services ;
- l'intégration verticale de l'entreprise ;
- la présence d'économies de gamme ou d'échelle ;
- l'absence de concurrence potentielle ;
- l'existence d'une concurrence par les prix ;
- d'autres critères tels que l'accès privilégié aux marchés des capitaux.