Article (Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques)
2. Respect des règles de la concurrence
La décision même de diffuser des données publiques - ou de les faire diffuser par un tiers - relève des pouvoirs d'organisation du service. Elle échappe, comme telle, au champ d'application de l'ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (en ce sens: tribunal des conflits, 6 juin 1989, ville de Pamiers).
En revanche, l'article 38 de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993 soumet toute délégation de service public à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, selon des modalités qui ont été fixées par le décret no 93-471 du 24 mars 1993.
L'organisme public qui se propose de diffuser ou de faire diffuser des données doit avoir défini au préalable une politique de diffusion à court et moyen terme, en fixant des priorités. Il doit clairement indiquer les services qu'il offre et ceux qu'il ne peut ou qu'il n'entend pas assurer.
Il doit avertir à l'avance ses partenaires des changements des conditions de diffusion. Il ne doit pas, par exemple, sauf en cas d'arrivée à son terme ou de non-respect du contrat, ou encore en cas de force majeure, interrompre la fourniture d'un service ou mettre fin à la mise à disposition de données auprès de tiers diffuseurs.
Dans tous les cas de diffusion, vous devez vous conformer aux règles de la concurrence.
L'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence dispose que « les règles définies à la présente ordonnance s'appliquent à toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques ». En dehors des exceptions rappelées au 1 de la présente circulaire, une collectivité publique n'a pas normalement à intervenir directement sur le marché. Son intervention porterait en effet atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
Lorsque l'intervention de la personne publique est licite, deux cas peuvent se présenter:
- la diffusion des données publiques est constitutive d'un service public.
L'application des règles de la concurrence est alors à concilier avec les exigences du droit public. Ainsi, la fourniture de données à un tiers diffuseur peut être légitimement refusée si elle menace l'existence du service, par exemple en mettant en cause l'équilibre économique du délégataire de ce service (C.J.C.E., 19 mai 1993, aff. C320/91, Corbeau;
C.J.C.E., 30 avril 1974, aff. 155/73, Sacchi; cour administrative d'appel de Paris, 4 juin 1992, S.A. Tahiti Moorea Service).
- lorsque la diffusion ne relève pas d'une mission de service public, le droit de la concurrence devra être respecté dans les conditions de droit commun. Ainsi, la maîtrise de la production de données publiques par l'administration ne devra pas conduire celle-ci à des pratiques abusives,
consistant, par exemple, à faire obstacle à l'arrivée d'une entreprise privée concurrente sur le même marché.
La clarification des règles en ce domaine est loin d'être achevée. Vous êtes appelés à faire preuve d'une grande vigilance afin de déterminer si, dans votre domaine d'intervention, vous ne risquez pas de vous livrer à des pratiques discriminatoires qui sont interdites par les articles 7, 8 et 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 précitée ou par les articles 85, 86, 90 et 92 du traité instituant la Communauté européenne. Ces dispositions méritent d'être rappelées intégralement: on les trouvera en annexe à la présente circulaire.