Article (Circulaire du 14 février 1994 relative à la diffusion des données publiques)
1. Cadre général de la diffusion
Une distinction doit être faite entre données brutes et données élaborées:
- les données brutes élémentaires, sans mise en forme originale, ne sont en principe la propriété de personne;
- en revanche, la valeur ajoutée par l'administration est susceptible d'appropriation intellectuelle. Elle peut alors en céder l'usage dans les conditions prévues par la législation sur la propriété intellectuelle.
L'administration ne peut procéder à une telle cession que si elle dispose d'un droit de propriété intellectuelle sur l'information cédée. Ce droit s'applique non au contenu même de l'information (qui ne peut être objet de propriété), mais à la forme dans laquelle l'information est « cristallisée » (rapports, registres, banques de données...).
La thèse selon laquelle la diffusion de données élaborées relèverait d'une exploitation purement privée, l'administration ne pouvant diffuser que des données brutes, reviendrait à interdire, par principe, à un organisme public de diffuser ou de faire diffuser des données enrichies par ses soins. Aucune règle légale, ni aucun principe ne justifient une telle interdiction. Cette thèse méconnaît, en outre, le fait que l'administration a pu enrichir des données brutes pour les besoins mêmes du service et indépendamment de tout projet de diffusion. Enfin, même si l'enrichissement des informations a été réalisé par un organisme public en vue de leur diffusion, cette diffusion peut constituer le prolongement direct du service public dont il est investi. Elle ne se heurte donc pas à la règle de spécialité des services publics.
Toutefois, conformément à la jurisprudence administrative, la mise en oeuvre d'un service d'information à valeur ajoutée par un organisme public ne se justifie juridiquement que si les conditions suivantes sont simultanément remplies:
- la gestion de ce service est en rapport avec sa mission légale;
- la fourniture de ce service satisfait un besoin collectif;
- l'initiative privée n'est pas en mesure d'assurer la couverture de ce besoin ou n'est pas en mesure de l'assurer dans des conditions satisfaisantes du point de vue de l'intérêt général.
En dehors de cette hypothèse, la jurisprudence admet également qu'une personne publique exerce une activité commerciale si celle-ci constitue le complément nécessaire ou normal de son activité courante (par exemple:
Conseil d'Etat, 18 décembre 1959, Delansorme).
Lorsque ces conditions sont réunies, il conviendra de s'assurer du caractère diffusable des données. Il en est ainsi lorsque celles-ci sont dans le domaine public, tels les textes juridiques, ou lorsque sont levées les réserves liées à la propriété de l'information ou aux droits de la personne. Il faudra aussi veiller à ce que le service d'information offert soit à l'abri des critiques quant à son caractère représentatif, sa fiabilité et sa neutralité.
Dans le cas où les données dont la diffusion est envisagée ont été produites ou coproduites par une autre administration ou un autre organisme public que celui qui prend l'initiative de leur diffusion, celui-ci doit recueillir l'accord du ou des services concernés.
Il importera également de vérifier que l'ampleur des moyens mis en oeuvre pour diffuser l'information n'est pas disproportionnée eu égard à l'intérêt que la diffusion suscite auprès du public. Je souligne à nouveau qu'à cet égard, le « faire faire » sera généralement préférable au « faire ».
Enfin, la diffusion de données par une personne publique devra, chaque fois qu'il y a lieu, respecter les règles de la concurrence.