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Le Conseil d'Etat (section du contentieux, 2e et 7e sous-sections réunies),
Sur le rapport de la 2e sous-section de la section du contentieux,
Vu, primo sous le n° 345978, le jugement n° 1100323 du 20 janvier 2011, enregistré le 21 janvier 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le tribunal administratif de Montreuil, avant de statuer sur la demande de M. Liang Jin tendant, d'une part, à l'annulation de l'arrêté du 14 janvier 2011 par lequel le préfet de la Seine-Saint-Denis a décidé sa reconduite à la frontière et fixé le pays de destination, ainsi que de l'arrêté du même jour par lequel le préfet de la Seine-Saint-Denis l'a placé en rétention administrative, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer sous astreinte une autorisation provisoire de séjour, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat en soumettant à son examen la question suivante :
« Les dispositions des articles 7 et 8 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sont-elles précises et inconditionnelles et, par suite, directement invocables en droit interne en l'absence de transposition par le législateur ? » ;
Vu, secondo sous le n° 346612, le jugement n° 1100870 du 10 février 2011, enregistré le 11 février 2011 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, par lequel le tribunal administratif de Montreuil, avant de statuer sur la demande de M. Kadarou Thiero tendant, d'une part, à l'annulation de l'arrêté du 3 février 2011 par lequel le préfet de la Seine-Saint-Denis a décidé sa reconduite à la frontière, d'autre part, à ce qu'il soit enjoint au préfet de lui délivrer un titre de séjour temporaire dans le délai d'un mois suivant la notification du jugement à intervenir, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat en soumettant à son examen la question suivante : « Lorsque la décision ordonnant la reconduite à la frontière d'un étranger ne prévoit pas un délai approprié pour le départ de l'intéressé, les dispositions du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, qui ne prévoient aucun délai, sont-elles compatibles avec les stipulations des articles 7 et 8 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ? »
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 7 mars 2011, présentée par le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration ;
Vu la Constitution, notamment son article 88-1 ;
Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
Vu la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 ;
Vu le code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile ;
Vu le code de justice administrative, notamment son article L. 113-1 ;
Après avoir entendu en séance publique :
― le rapport de Mme Stéphanie Gargoullaud, chargée des fonctions de maître des requêtes ;
― les conclusions de M. Frédéric Lenica, rapporteur public ;
Rend l'avis suivant :
1. Le Parlement européen et le Conseil ont pris, le 16 décembre 2008, une directive relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.
L'article 7 de cette directive, relatif au « départ volontaire », dispose que :
« 1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les Etats membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les Etats membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande. Le délai prévu au premier alinéa n'exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt.
2. Si nécessaire, les Etats membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée de séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux.
3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire.
4. S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours ». Le 7 de l'article 3 de la même directive définit ce « risque de fuite » comme « le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite ».
L'article 8 de la même directive, intitulé « éloignement », dispose, quant à lui, que :
« 1. Les Etats membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7.
2. Si un Etat membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l'article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu'après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l'article 7, paragraphe 4, apparaisse.
3. Les Etats membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'éloignement (...). »
Enfin, l'article 12, paragraphe 1, de la directive dispose que : « Les décisions de retour (...) sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles ».
2. La transposition en droit interne des directives communautaires, qui est une obligation résultant du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, revêt, en outre, en vertu de l'article 88-1 de la Constitution, le caractère d'une obligation constitutionnelle. Pour chacun de ces deux motifs, il appartient au juge national, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, de garantir l'effectivité des droits que toute personne tient de cette obligation à l'égard des autorités publiques. Tout justiciable peut, en conséquence, faire valoir, par voie d'exception, qu'après l'expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives, y compris en ce qu'elles ne prévoient pas des droits ou des obligations prévues par ces dernières. Il peut également se prévaloir, à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire, des dispositions précises et inconditionnelles d'une directive, lorsque l'Etat n'a pas pris, dans les délais impartis par celle-ci, les mesures de transposition nécessaires.
S'agissant de la directive du 16 décembre 2008, le délai imparti aux Etats membres pour la transposer expirait, en vertu du paragraphe 1 de son article 20, le 24 décembre 2010.
3. Il résulte clairement de l'article 7 de la directive du 16 décembre 2008 qu'une décision de retour doit indiquer le délai, approprié à chaque situation, dont dispose le ressortissant d'un pays tiers pour quitter volontairement le territoire national, sans que ce délai puisse être inférieur à sept jours, sauf dans les cas prévus au paragraphe 4 du même article, ni être supérieur à trente jours, à moins que des circonstances propres à la situation de l'étranger ne rendent nécessaire une prolongation de ce délai, comme le prévoit le paragraphe 2 du même article.
Il résulte aussi clairement de l'article 8 de la directive que les Etats membres prennent toutes les mesures pour mettre à exécution une décision de retour ne comportant, lorsque cela est autorisé, aucun délai ou lorsque le délai laissé au ressortissant de pays tiers est expiré, à moins que l'un des risques mentionnés à l'article 7, paragraphe 4, n'apparaisse au cours de ce délai, auquel cas la décision de retour peut être immédiatement exécutée.
Les dispositions du II de l'article L. 511-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, en ce qu'elles n'imposent pas qu'une mesure de reconduite à la frontière soit assortie d'un délai approprié pour le départ volontaire d'un ressortissant de pays tiers dans des cas autres que ceux prévus à l'article 7, paragraphe 4, de la directive, sont incompatibles avec les objectifs de ses articles 7 et 8. Les dispositions de la directive ne font toutefois pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite à la frontière soit prise à l'encontre d'un ressortissant de pays tiers dans les cas prévus aux 1°, 2° et 4° du II de l'article L. 511-1, dès lors que cette mesure est assortie d'un délai de retour approprié à la situation de l'intéressé et supérieur à sept jours. Elles ne font pas non plus obstacle à ce qu'une mesure de reconduite à la frontière soit prise, sans être assortie d'un tel délai, dans les cas prévus aux 5°, 7° et 8° du même II de l'article L. 511-1, à la condition que ce délai réduit, voire l'absence de délai, soient justifiés par la situation du ressortissant de pays tiers. Il en va de même dans le cas prévu au 3° du II, à la condition que l'obligation initiale de quitter le territoire ait été prise conformément aux exigences de forme et de fond prévues par les dispositions des articles 7 et 12 de la directive.
4. Il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que les dispositions d'une directive sont suffisamment précises dès lors qu'elles énoncent une obligation dans des termes non équivoques et qu'elles sont inconditionnelles lorsqu'elles énoncent un droit ou une obligation qui n'est assorti d'aucune condition ni subordonné, dans son exécution ou dans ses effets, à l'intervention d'aucun acte soit des institutions de l'Union européenne, soit des Etats membres.
La Cour a aussi indiqué, notamment dans son arrêt du 19 janvier 1982 rendu dans l'affaire 8/81, Ursula Becker, que la circonstance qu'une directive comporte, pour les Etats membres, une marge d'appréciation plus ou moins grande pour la mise en œuvre de certaines de ses dispositions ne saurait empêcher les particuliers d'invoquer les dispositions de cette directive qui, compte tenu de leur objet propre, en sont divisibles et peuvent être appliquées séparément. Cette garantie minimale, en faveur des justiciables lésés par l'inexécution de la directive, découle du caractère contraignant de l'obligation de transposition imposée aux Etats membres, laquelle serait privée de toute efficacité s'il était permis à ces derniers de faire obstacle, par leur carence, aux effets qu'en fonction de leur contenu certaines dispositions d'une directive sont susceptibles de produire.
5. Il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que les articles 7 et 8 de la directive énoncent des obligations en des termes non équivoques, qui ne sont assorties d'aucune condition et ne sont subordonnées dans leur exécution ou dans leurs effets à l'intervention d'aucun acte des institutions de l'Union européenne ou des Etats membres.
A cet égard, la faculté laissée aux Etats membres par le paragraphe 1 de l'article 7 de la directive de prévoir que le délai de retour ne sera accordé qu'à la demande du ressortissant d'un pays tiers ne fait pas obstacle au caractère inconditionnel et suffisamment précis de ces dispositions, dès lors que, si l'Etat membre n'a pas prévu des dispositions en ce sens dans sa législation nationale, il est réputé ne pas avoir exercé la faculté qui lui est ainsi offerte par la directive.
De même, aussi longtemps que l'Etat n'a pas fixé dans sa législation nationale, ainsi que l'imposent les dispositions du 7 de l'article 3 de la directive du 16 décembre 2008, les critères objectifs sur la base desquels doit être appréciée l'existence d'un « risque de fuite », il ne peut pas se prévaloir de l'exception prévue par le paragraphe 4 de l'article 7 dans une telle hypothèse. Dès lors que les autres dispositions de l'article 7 peuvent trouver à s'appliquer sans cette exception, cette dernière doit être considérée comme divisible. Ainsi qu'il a été dit plus haut, l'Etat ne saurait se prévaloir de son propre manquement dans la transposition de celles des dispositions de la directive pour lesquelles il pouvait mettre en œuvre une marge d'appréciation.
Il en résulte que les dispositions des articles 7 et 8 de la directive du 16 décembre 2008 qui sont inconditionnelles et suffisamment précises sont susceptibles d'être invoquées par un justiciable à l'appui d'un recours dirigé contre un acte administratif non réglementaire.
6. Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Montreuil, à M. Liang Jin, à M. Kadarou Thiero et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration.
Il sera publié au Journal officiel de la République française.

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