La loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V^ème République a ouvert un droit nouveau au bénéfice des justiciables, permettant que le Conseil constitutionnel puisse être saisi, à l'occasion des procès intentés devant les juridictions administratives et judiciaires, de la conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis de dispositions législatives promulguées.

L'article 61-1 de la Constitution, résultant de la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 précitée, dispose ainsi : « Lorsque, à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé. »

Le second alinéa de cet article 61-1 renvoie à la loi organique le soin d'en déterminer les conditions d'application. Tel est l'objet du présent projet de loi organique, qui entend traduire l'équilibre voulu par le pouvoir constituant et garantir un large accès à ce nouveau mécanisme de contrôle tout en s'assurant qu'il ne puisse être mis en œuvre à des fins dilatoires.

Il conviendra de s'assurer que la mise en œuvre effective de ce nouveau mécanisme respecte cet équilibre et traduise une articulation harmonieuse de l'intervention des différentes juridictions. C'est pourquoi un bilan de cette mise en œuvre sera réalisé au terme des trois premières années d'application ; ce bilan sera transmis par le Gouvernement au Parlement et pourra conduire, le cas échéant, à envisager la modification de certaines des règles fixées par la loi organique.

L'article 1 ^er du présent projet de loi organique insère dans l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel un chapitre II bis relatif à la question de constitutionnalité. Ce nouveau chapitre précise les conditions dans lesquelles :

- une question de constitutionnalité peut être transmise au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation par une juridiction ;

- le Conseil d'Etat et la Cour de cassation renvoient au Conseil constitutionnel une question de constitutionnalité qui leur est directement soumise ou une question qui leur est transmise par une juridiction ;

- le Conseil constitutionnel statue sur la question de constitutionnalité.

1° La question de constitutionnalité devant une juridiction relevant du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation

a) Le champ d'application de la question de constitutionnalité

La question de constitutionnalité pourra être soulevée au cours de toute instance devant toute juridiction, qu'elle relève du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Elle pourra être soulevée pour la première fois en cause d'appel. Ainsi que le précise le projet de loi organique, la question de constitutionnalité ne pourra être relevée d'office.

En matière pénale, la question pourra être soulevée au cours de l'instruction. Le projet de loi organique aménage toutefois les conditions dans lesquelles elle pourra alors être posée, en précisant qu'au cours de l'instruction la question sera portée devant la chambre de l'instruction. En effet, ni le juge d'instruction ni le juge des libertés et de la détention n'ont le pouvoir d'annuler un acte ou une pièce de la procédure d'instruction. Ce pouvoir est dévolu à la chambre de l'instruction (articles 170 et 173 du code de procédure pénale) ; il est ainsi logique de confier à la juridiction compétente pour statuer sur la validité de la procédure la responsabilité d'apprécier si la question de constitutionnalité soulevée affecte ou non la régularité de la procédure. La chambre de l'instruction pouvant être saisie à tout moment par une partie ou un témoin assisté, cette disposition n'a nullement pour conséquence de restreindre le droit des justiciables de soulever une question de constitutionnalité.

A l'instar du projet qui avait été préparé en 1990, le présent projet de loi organique exclut la possibilité de soulever une question de constitutionnalité devant la cour d'assises. Cette restriction est justifiée par la composition particulière de cette juridiction et l'intérêt qui s'attache à ce que les questions de droit et de procédure soient réglées avant l'ouverture du procès criminel. Toute latitude est ouverte, dans la phase de l'instruction en amont du procès criminel, pour permettre de soulever des questions de constitutionnalité ; le projet prévoit, en outre, en cas d'appel d'une décision de cour d'assises rendue en premier ressort, que la question pourra être soulevée au moment de la déclaration d'appel. Elle sera alors transmise à la Cour de cassation - dont la chambre criminelle est chargée de désigner la cour d'assises qui jugera en appel - de telle sorte que la question de constitutionnalité puisse être examinée avant l'ouverture des débats devant la cour d'assises statuant en appel.

b) La procédure applicable

La juridiction qui sera saisie de la question de constitutionnalité devra procéder, afin d'écarter les questions qui seraient soulevées à des fins dilatoires, à un examen portant sur trois points. En premier lieu, la question ne sera transmise que si la disposition contestée commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites. En deuxième lieu, la juridiction devra s'assurer que la disposition dont la constitutionnalité est contestée n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision, sauf changement de circonstances. En troisième lieu, la juridiction procèdera à un examen sommaire visant à s'assurer que la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux.

La juridiction devra en tout état de cause, si elle est saisie de moyens contestant, de façon analogue, la conformité de la disposition à la Constitution et aux engagements internationaux de la France, se prononcer en premier sur la question de constitutionnalité, sous réserve, le cas échéant, des exigences résultant de l'article 88-1 de la Constitution en matière de droit communautaire. Cette priorité d'examen est liée à l'effet erga omnes de la déclaration d'inconstitutionnalité qui conduira à l'abrogation de la disposition législative contestée. Elle s'inscrit dans la volonté de réappropriation de la Constitution par les justiciables exprimée par le pouvoir constituant lors de la révision du 23 juillet 2008.

Si la question soulevée satisfait aux conditions posées par le projet de loi organique, la juridiction transmettra rapidement la question à la juridiction suprême dont elle relève.

Afin d'éviter que la mise en œuvre du mécanisme ne serve de prétexte à des manœuvres procédurales, il est prévu que la décision de transmettre ne sera pas susceptible de recours, étant entendu que la partie qui s'oppose à ce que la question soit posée pourra faire valoir son point de vue devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation en plaidant, le cas échéant, que les conditions posées par la loi organique n'étaient pas remplies. Quant à la décision refusant de transmettre la question, elle ne pourra être contestée qu'à l'occasion d'un recours portant sur la décision au fond.

c) L'effet de la décision de transmission sur l'instance en cours

La décision de transmettre la question au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation impose que le juge sursoie à statuer jusqu'à leur décision ou, s'il a été saisi, jusqu'à celle du Conseil constitutionnel. Compte tenu des délais prévus pour l'examen de la question de constitutionnalité, la durée du sursis sera limitée à trois ou six mois.

Toutefois, afin de garantir le bon fonctionnement du service public de la justice et de permettre de répondre aux situations d'urgence, le projet de loi organique prévoit, d'une part, que le cours de l'instruction ne sera pas suspendu par la transmission de la question de constitutionnalité et, d'autre part, que le juge pourra toujours prendre les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. En outre, lorsque le sursis à statuer risquerait d'entraîner des conséquences irrémédiables ou manifestement excessives pour les droits d'une partie, la juridiction qui décide de transmettre la question pourra toujours statuer sur les points qui doivent être immédiatement tranchés.

Les délais d'examen de la question de constitutionnalité par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, puis, le cas échéant, par le Conseil constitutionnel, ne sont pas compatibles avec certaines règles de procédure qui imposent que le juge statue dans un délai déterminé. Il en va ainsi, par exemple, devant le juge judiciaire, pour l'examen d'une demande de mise en liberté d'une personne placée en détention provisoire ou, devant le juge administratif, dans le cadre des référés, du contentieux électoral ou de certains recours touchant au droit des étrangers.

En outre, si elle devait systématiquement avoir pour effet de retarder la clôture de l'instruction pénale, la question de constitutionnalité pourrait être utilisée à des fins dilatoires afin d'obtenir la mainlevée d'une mesure de détention provisoire par le jeu des délais fixes qui encadrent cette dernière.

Enfin, il serait contraire au but recherché que la transmission d'une question de constitutionnalité à l'occasion d'une instance portant sur une mesure privative de liberté ait pour conséquence de retarder la décision susceptible de mettre fin à cette mesure.

C'est pour ces raisons que le projet de loi organique prévoit que le juge ne sursoit pas à statuer, malgré la transmission de la question de constitutionnalité, lorsque la privation de liberté d'une personne est en cause et qu'il laisse également au juge la possibilité de ne pas surseoir à statuer lorsqu'un texte lui impose de statuer dans un délai déterminé ou en urgence.

2° La question de constitutionnalité devant le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation

a) La question de constitutionnalité transmise au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation

Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation disposera d'un délai de trois mois, à compter de la réception de la transmission de la question, pour saisir ou non le Conseil constitutionnel.

Le Conseil constitutionnel sera saisi si le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation estime que la disposition contestée commande l'issue du litige, la validité de la procédure ou constitue le fondement des poursuites, que, sauf changement de circonstances, elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans les motifs et le dispositif de sa décision, et qu'elle soulève une question nouvelle ou présente une difficulté sérieuse.

b) La question de constitutionnalité soulevée directement devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux ou devant la Cour de cassation

La question de constitutionnalité pourra également être soulevée pour la première fois devant le Conseil d'Etat, statuant comme juge de cassation, comme juge d'appel ou comme juge de premier et dernier ressort, ou devant la Cour de cassation. Il appartiendra au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation de saisir ou non le Conseil constitutionnel au vu des mêmes critères que ceux qui s'appliquent lorsqu'une question leur est transmise par une juridiction.

Le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation surseoira à statuer tant que le Conseil constitutionnel ne se sera pas prononcé sur la question de constitutionnalité, sauf si l'intéressé est privé de liberté à raison de l'instance et que la loi prévoit que la Cour de cassation statue dans un délai déterminé. Ils pourront également ne pas surseoir à statuer s'ils sont tenus de se prononcer en urgence.

c) La création d'une formation nouvelle de la Cour de cassation pour se prononcer sur les renvois au Conseil constitutionnel

Les différentes formations du Conseil d'Etat statuant au contentieux pourront appliquer ce nouveau mécanisme en mettant en œuvre les règles d'organisation et de procédure de droit commun applicables devant le Conseil d'Etat.

En revanche, pour la Cour de cassation, il apparaît nécessaire d'instituer une formation nouvelle comprenant le premier président, les présidents des chambres et deux conseillers appartenant à chaque chambre spécialement concernée. Il reviendra en principe à cette formation non spécialisée de décider du renvoi, ou non, des questions de constitutionnalité. Toutefois, lorsque la solution paraît s'imposer, le Premier président pourra renvoyer la question devant une formation réduite, composée de lui-même ainsi que du président et d'un conseiller de la chambre concernée. Le premier président et les présidents de chambre pourront être suppléés.

3° L'examen des questions de constitutionnalité par le Conseil constitutionnel

a) La procédure devant le Conseil constitutionnel

Dès qu'une question de constitutionnalité aura été renvoyée par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation, le Conseil constitutionnel en avisera le Président de la République, le Premier ministre et les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, de telle sorte que ces autorités puissent adresser, si elles le souhaitent, leurs observations au Conseil constitutionnel.

La procédure devant le Conseil constitutionnel sera contradictoire. Sauf cas exceptionnel, elle sera publique. Les modalités de l'instruction seront précisées par le règlement intérieur du Conseil.

La question de constitutionnalité constitue un incident d'instance et ne se distingue pas de l'instance principale à l'occasion de laquelle elle est soulevée. Par conséquent, il n'y a pas lieu de prévoir que l'aide juridictionnelle puisse être accordée à une partie spécialement en vue ou à l'occasion de la question de constitutionnalité. Toutefois, un décret fixera les modalités de majoration de la rétribution des auxiliaires de justice qui prêtent leur concours au titre de l'aide juridictionnelle lorsqu'une question de constitutionnalité est transmise au Conseil constitutionnel.

b) La décision du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel rendra sa décision dans un délai de trois mois. Cette décision sera notifiée aux parties et communiquée au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation ainsi qu'à la juridiction devant laquelle la question de constitutionnalité a été soulevée. Elle sera également notifiée au Président de la République, au Premier ministre et aux présidents des assemblées et publiée au Journal officiel.

Pour la bonne information des justiciables, l'article 2 du projet de loi organique insère dans le code de justice administrative, le code de l'organisation judiciaire et le code de procédure pénale un chapitre consacré à la question de constitutionnalité, qui renvoie aux dispositions de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.

L'article 3 prévoit que les mesures réglementaires d'application de la loi organique seront prises dans les conditions prévues par les articles 55 et 56 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 précitée.

L'article 4 prévoit l'entrée en vigueur de la loi organique le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication. Ce léger différé d'application permettra au pouvoir réglementaire d'adopter les dispositions nécessaires, par exemple en matière d'aide juridictionnelle, et aux juridictions de se préparer dans les meilleures conditions à la mise en œuvre de la nouvelle procédure.