Première partie : Présentation générale

La protection des majeurs vulnérables se fonde actuellement sur deux lois :

La loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 portant réforme du droit des incapables majeurs, insérée dans le code civil, définit et organise les mesures de protection juridique (sauvegarde de justice, curatelle et tutelle).

La loi n° 66-774 du 18 octobre 1966, insérée dans le code de la sécurité sociale, institue la tutelle aux prestations sociales versées pour les adultes.

Alors que le dispositif a été mis en place à l'origine pour quelques milliers de personnes, plus de 700 000 personnes aujourd'hui, soit 1 % de la population française, sont placées sous un régime de protection juridique auxquelles s'ajoutent près de 60 000 adultes relevant d'une mesure de tutelle aux prestations sociales.

Selon les projections de l'Institut national d'études démographiques, le nombre des personnes protégées devrait atteindre près d'un million en 2010 sous le seul effet de l'évolution démographique et de l'allongement de l'espérance de vie.

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Comme l'ont analysé les inspections générales des finances, des affaires sociales et des services judiciaires dans leur rapport en juillet 1998 ainsi que la commission présidée par M. Jean Favard dans son rapport de mai 2000, la protection judiciaire des majeurs s'écarte de sa finalité. Sous l'influence d'une évolution socio-économique marquée par le vieillissement de la population et l'importance des phénomènes de précarité et d'exclusion, de nombreuses mesures sont prononcées pour des raisons plus sociales que juridiques.

Ainsi, de nombreuses personnes dont les facultés ne sont pas altérées, se voient privées de l'exercice de leurs droits sans que pour autant les problèmes sociaux qu'elles rencontrent soient réglés, le tout pour un coût toujours croissant à la charge de la collectivité publique.

Or les mesures de protection juridique, qui sont toujours restrictives de droits pour les personnes qui y sont soumises, ne doivent pas être un palliatif des insuffisances des dispositifs sociaux. Elles ont pour unique finalité d'aider les personnes qui n'ayant plus toutes leurs facultés personnelles (personnes âgées dépendantes, personnes handicapées, malades psychiatriques), sont dans l'impossibilité d'agir dans la vie civile selon ce que commande la défense de leurs intérêts.

Il convient donc de tracer une ligne de partage entre les mesures de protection juridique et les systèmes d'aide et d'action sociale.

En effet, une personne vulnérable ne doit être placée sous un régime de protection juridique que lorsque la résolution des difficultés qu'elle éprouve dans la vie civile du fait de l'altération de ses facultés nécessitequ'une atteinte soit portée à l'exercice de ses droits et lorsque aucun autre mécanisme juridique plus léger et moins restrictif de liberté ne peut être mis en œuvre.

Cette protection doit alors être envisagée d'abord au sein du groupe familial, protecteur naturel du majeur vulnérable, avant toute désignation d'un tiers.

L'organisation de la protection doit ensuite être proportionnée au degré d'incapacité de la personne et adaptée à sa situation.

Il s'agit là des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité de la protection juridique auxquels le présent projet de loi entend redonner toute leur efficience.

Le non respect de ces principes compromet en outre le suivi réel des dossiers par le juge et rend la protection judiciaire des intéressés parfois illusoire.

La réforme est donc dictée par le souci de recentrer le dispositif de protection juridique sur les personnes réellement atteintes d'une altération de leurs facultés personnelles tout en améliorant leur prise en charge, notamment en étendant la protection à leur personne même et non plus seulement au patrimoine, et en personnalisant le contenu des mesures.

Parallèlement, afin de répondre avec davantage de justesse et d'efficacité à certaines situations sociales de précarité et d'exclusion, est créée une mesure d'assistance judiciaire (MAJ) : il s'agit d'un dispositif de gestion budgétaire et d'accompagnement social de la personne, prenant sa place au sein du dispositif civil de protection des majeurs. Cette mesure d'aide, qui se substitue à l'actuelle tutelle aux prestations sociales versées aux adultes, est limitée à la gestion des prestations sociales et n'entraîne aucune incapacité juridique. Elle ne peut être mise en œuvre de manière impérative par le juge que lorsque toutes les actions personnalisées menées par le département au titre de l'aide et de l'action sociale n'ont pas permis de remédier aux difficultés rencontrées.

En effet, toute personne majeure dont la santé ou la sécurité risque d'être compromise du fait de ses difficultés à assurer seule la gestion de ses ressources se verra proposer par les services du département une mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) qui comportera une aide à la gestion de ses revenus et un accompagnement social individualisé. Cette proposition interviendra avant la saisine du juge des tutelles, pour éviter l'ouverture de mesures de protection, ou en aval du dispositif judiciaire, pour faciliter la sortie des mesures de ce dispositif. La MASP sera mise en œuvre sous la forme d'un contrat conclu entre le président du conseil général et la personne majeure qui pourra l'autoriser à percevoir et à gérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales devant lui revenir, en les affectant en priorité au paiement du loyer. Dans le cas où l'intéressé refuse de signer le contrat ou s'il ne respecte pas les clauses les plus substantielles du contrat qu'il a signé, le président du conseil général pourra, afin de prévenir une expulsion locative, solliciter du juge d'instance l'autorisation de verser, chaque mois, le montant du loyer et des charges locatives en cours, directement au bailleur par prélèvement sur les prestations sociales dues à l'intéressé.

En cas d'échec de ces mesures sociales, une demande d'ouverture d'une MAJ ou de mesures de protection judiciaire pourra être adressée au procureur de la République par les services sociaux et les personnes extérieures à la famille. Cette demande sera accompagnée d'un rapport circonstancié d'évaluation établi par les services sociaux départementaux. Ce document devra comporter une évaluation de la situation de la personne, ainsi qu'un bilan des actions d'accompagnement social, dont la MASP, dont elle a pu bénéficier et une proposition sur son orientation vers la MAJ ou vers une mesure de protection juridique (tutelle ou curatelle).

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Par ailleurs, le projet fait prévaloir une nouvelle approche du droit des personnes.

En effet, avant la loi du 3 janvier 1968 précitée, les mesures de protection avaient pour finalité essentielle la protection du patrimoine familial, plus que celle des intérêts civils ; la notion de « personne protégée » n'existait quasiment pas.

La loi du 3 janvier 1968 précitée n'a pas expressément étendu la sphère juridique de la protection à celle de la personne, se contentant de prévoir la protection du cadre de vie et du patrimoine à caractère personnel des majeurs. La notion de protection de la personne du majeur n'étant pas définie par le code civil, s'est alors développée une définition jurisprudentielle de cette protection.

La réforme s'inscrit donc dans un contexte juridique qui a pleinement intégré la nécessité d'une prise en compte effective de la protection de la personne.

Elle s'inscrit surtout dans une société qui, depuis 1968, a vu évoluer l'attention portée aux plus vulnérables. Ainsi se sont modifiées les approches de la maladie mentale et sa prise en charge thérapeutique, notamment par la création des secteurs de psychiatrie s'ouvrant sur l'extérieur et le développement de traitements permettant aux personnes atteintes de pathologies psychiatriques de vivre dans la cité. Par ailleurs, le handicap a fait l'objet de débats permettant la mise en place d'une législation spécifique et volontariste, reconnaissant et définissant la place des personnes handicapées dans la vie sociale, et révélant l'urgence d'une protection des majeurs vulnérables qui envisage la globalité de la personne. La loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées s'inscrit dans cette évolution, confirmée par la présente réforme.

Ainsi de nouvelles dispositions sont élaborées pour une meilleure prise en compte des droits et de la volonté de la personne vulnérable, notamment à travers le recueil de son consentement, la prise en compte de sa famille et de ses proches et la personnalisation du contenu même des mesures.

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Par ailleurs, afin de répondre aux exigences de compétence et de contrôle qu'implique la protection des plus vulnérables de nos concitoyens, les conditions d'exercice des intervenants extérieurs à la famille chargés des mesures de protection sont harmonisées et organisées. Près de la moitié des mesures est en effet confiéeà des tiers autres que la famille, exercée tant par des services que des personnes physiques. Afin de mieux encadrer l'organisation et le fonctionnement du secteur et d'intégrer la dimension sociale de l'intervention tutélaire, il est proposé d'inscrire cette activité dans le champ de l'action sociale. Sont prévues à ce titre des dispositions précisant les procédures d'autorisation pour les services, d'agrément pour les gérants de tutelle privés ou de déclaration pour les gérants de tutelle, préposés des établissements sanitaires et médico-sociaux. D'autres visent à garantir le respect des droits et libertés des majeurs protégés, fixent les conditions d'organisation et de fonctionnement de l'activité et déterminent les règles de tarification et de financement. Sont également développés les outils d'évaluation et de contrôle.

Les services de l'Etat auront un rôle majeur dans la mise en œuvre de ce dispositif, les préfets de département et les directions départementales des affaires sanitaires et sociales (DDASS) au titre de la procédure d'autorisation ou d'agrément, de tarification, d'évaluation et de contrôle, les préfets de région et les directions régionales des affaires sanitaires et sociales(DRASS) au titre de la procédure de planification.

De plus, les personnes qui exerceront une activité tutélaire - que ce soit à titre individuel, au sein d'un établissement ou dans le cadre d'une association - devront remplir des conditions identiques de moralité, d'expérience professionnelle et de formation.

Enfin le financement du dispositif fait l'objet d'une refonte globale. En effet, le système actuel de financement est à la fois préjudiciable aux personnes protégées (régimes de prélèvement sur les ressources inéquitables), aux opérateurs (allocation des ressources inadaptée sur la base d'un financement, fonction du nombre de mesures et du tarif unitaire de la mesure) et aux financeurs publics (absence de maîtrise de la dépense).

D'une part, le dispositif actuel de financement par mois-mesures, ne permet pas d'allouer les ressources en fonction de l'activité réelle des services des tutelles. Il ne prend en compte ni la nature de la mesure, ni sa durée, ni le public concerné. Il a, de plus, un caractère inflationniste puisqu'il conduit à allouer des ressources en fonction du seul volume de mesures gérées et non de l'activité réelle du service. La protection juridique des majeurs coûte de plus en plus cher à la collectivité, et notamment à l'Etat, sans réelle amélioration de la qualité du service rendu.

D'autre part, ce système est caractérisé par un assemblage disparate de dispositions plus ou moins avantageuses selon les situations et le type de mesures introduisant des inégalités préjudiciables à l'ensemble des acteurs. Ce système est inadapté tant en ce qui concerne les modalités de prélèvements sur les ressources des majeurs protégés qui varient en fonction des opérateurs et des financeurs que les conditions et niveaux de rémunération publique des opérateurs tutélaires : l'Etat pour les tutelles et curatelles d'Etat et les organismes débiteurs de prestations sociales, les caisses d'allocations familiales (CAF) notamment, pour les tutelles aux prestations sociales adultes (TPSA).

Les principes qui régiront le dispositif réformé viseront donc à traiter sur le plan financier les personnes protégées de manière équitable, à harmoniser le régime de financement de l'ensemble des mesures afin de garantir la neutralité des décisions judiciaires selon le choix du délégué, à rémunérer les opérateurs en fonction de la prestation délivrée et à améliorer les mécanismes de financement public.

Le nouveau système de financement se caractérisera donc par un système unique de prélèvement sur les revenus des majeurs homogène et équitable et par une allocation de la rémunération publique rationalisée et objectivée (impliquant un financement public pour les gérants de tutelle privés). Cette allocation sous forme de dotation globale permettra, dans le cadre d'une procédure budgétaire contradictoire, d'apprécier de manière plus précise l'activité et les besoins réels des services et d'allouer les ressources de façon plus équitable sur tout le territoire, la dotation globale de financement (DGF) permettant de calibrer l'enveloppe financière en fonction des prestations délivrées. Une expérimentation a été lancée en janvier 2004 et concerne vingt-sept départements en 2006.

Enfin, si la tutelle aux prestations sociales-enfant (TPSE) est modifiée quant à sa philosophie par le projet de loi sur la protection de l'enfance, il est nécessaire d'élargir aux services qui mettent en œuvre ces mesures l'application des nouveaux principes d'organisation des services des tutelles car ces services sont aujourd'hui agréés indistinctement pour exercer la tutelle aux prestations sociales versées aux adultes et la tutelle aux prestations sociales-enfant.

La réforme devrait permettre de maîtriser l'évolution de la dépense publique tout en prenant en compte les besoins des personnes.

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           Ce projet de loi s'inscrit principalement dans le code civil et dans le code de l'action sociale et des familles.

           Le code civil comprend l'organisation des mesures de protection pouvant être mises en œuvre par le juge des tutelles. Pour une meilleure lisibilité de ce code qui décrit actuellement les pouvoirs des tuteurs des majeurs en tutelle par renvoi aux dispositions concernant les mineurs en tutelle, il a été décidé de distinguer, dans le livre I ^er du code civil relatif aux personnes, trois titres distincts : d'une part les dispositions propres aux mineurs (titre X), d'autre part les dispositions propres aux majeurs (titre XI), enfin les dispositions communes aux mineurs et aux majeurs en tutelle (création d'un nouveau titre, le titre XII, l'actuel titre XII, relatif au pacte de solidarité et au concubinage étant renuméroté en titre XIII).

           Le code de l'action sociale et des familles institue les mesures administratives d'accompagnement social devant être menées par les départements auprès des personnes en grande difficulté sociale avant qu'une mesure d'aide judiciaire puisse être prononcée. Ce code organise également l'activité des « mandataires judiciaires à la protection des majeurs » qui sont les intervenants extérieurs à la famille qui exercent, à titre habituel, les mesures de protection à la demande des juges des tutelles. Enfin, il comprend les dispositions relatives au financement du dispositif de protection.

Deuxième partie : Présentation détaillée

I. - Le titre X du code civil : « De la minorité et de l'émancipation ».

La structure de ce titre est remaniée. Pour plus de clarté, il est désormais divisé en deux chapitres :

- le chapitre I^erintitulé : « De la minorité » comprend après quatre articles généraux (articles 388, 388-1, 388-2 et 388-3), deux sections consacrées à « l'administration légale » (articles 389 à 389-7) et à « la tutelle » (articles 390 à 413) ;

- le chapitre II est intitulé : « De l'émancipation » (articles 413 à 413-8).

Seule la deuxième section du chapitre I^errelative à la tutelle des mineurs comporte quelques changements.

Toutes les dispositions relatives aux pouvoirs des tuteurs des mineurs sur les biens sont extraites de cette section et regroupées en un titre XII qui concerne aussi bien les mineurs que les majeurs. Ce titre XII est intitulé : « Des règles communes relatives au fonctionnement de la tutelle des mineurs et des majeurs ».

A l'occasion de cette restructuration du titre, la composition et les règles de fonctionnement du conseil de famille sont allégées et modernisées.

Ainsi est notamment supprimé l'actuel article 402 qui fait obligation au conseil de famille, en l'absence de tutelle testamentaire établie par le dernier vivant des parents, de choisir comme tuteur pour le mineur un de ses ascendants. En effet, le droit exclusif de ces derniers à être désignés en qualité de tuteur avant tout autre membre de la famille, quelle que soit les capacités des uns et des autres, sans appréciation possible in concretode l'intérêt de l'enfant, n'est plus adapté aux situations familiales actuelles compte tenu notamment de la généralisation des naissances tardives et de l'allongement de l'espérance de vie. Ce droit est d'ailleurs souvent critiqué par les praticiens.

II. - Le titre XI du code civil : « De la majorité et des majeurs protégés par la loi ».

Il s'agit là du cœur de la réforme du code civil.

L'actuel titre XI est entièrement réécrit.

Les mesures de protection juridique existantes à savoir la sauvegarde de justice, la curatelle et la tutelle sont maintenues.

Deux nouvelles mesures sont créées.

D'une part, le mandat de protection future qui permettra à toute personne capable de désigner, pour le cas où elle deviendrait incapable de pourvoir seule à ses intérêts, un tiers de confiance chargé de la représenter dans les actes de la vie civile. En cas de survenance d'une incapacité, la mise en œuvre de ce mandat se fera sans intervention du juge des tutelles, sauf litige ou difficultés.

           La désignation d'une personne morale comme tiers de confiance est possible, sous réserve qu'elle soit inscrite sur la liste des mandataires judiciaires agréés. L'objectif est de permettre la prise en charge des personnes vulnérables par des groupes ou associations offrant toutes les garanties nécessaires à une protection réelle des intérêts de la personne.

           D'autre part, la mesure d'assistance judiciaire remplacera la tutelle aux prestations sociales versées pour les adultes actuellement inscrite dans le code de la sécurité sociale. Cette mesure concernera les personnes dont la santé et la sécurité seront en danger du fait de leur inaptitude à gérer seules les prestations sociales qui leur sont versées après qu'une mesure administrative d'accompagnement social personnalisé menée par le département aura échoué.

           Le titre XI est divisé en trois chapitres. Le premier relatif aux dispositions communes à toutes mesures instaure le principe essentiel de la protection de la personne (A), le deuxième traite des mesures de protection juridique, quelles soient judiciaires (B) ou conventionnelles (C).Le troisième chapitre relatif à la mesure d'assistance judiciaire (D) concerne les personnes en grande difficulté sociale, suivies dans un premier temps par les services d'action sociale du département, mais qui ne sont atteintes d'aucune altération de leurs facultés et ne subissent aucune incapacité juridique.

           A. - Des dispositions communes à toute protection d'une personne majeure (articles 414‑1 à 427) :

           a)L'une des innovation majeures de la réforme est l'affirmation de la protection de la personne (articles 415 et 425 deuxième alinéa).

           Ainsi que l'a souligné le rapport du groupe de travail présidé par M. Jean Favard, il importe de placer la personne, avant même la sauvegarde de ses biens, au cœur de toute évolution du dispositif de protection des majeurs.

           * Le projet de loi affirme que la protection juridique a pour finalité aussi bien la protection de la personne même du majeur que celle de ses biens, ainsi que l'a proclamé la Cour de cassation dans son arrêt de principe du 18 avril 1989.

           La protection de la personne sera une nouvelle mission des personnes chargées de la protection qui devront notamment s'assurer des conditions de vie des majeurs.

           Si la notion de protection de la personne n'est pas absente des dispositions actuelles du code civil, elle n'est envisagée qu'en filigrane, pour des actes particuliers comme le mariage ou le divorce.

           D'autres textes sont venus ces dernières années préciser, notamment dans le domaine de la santé et de l'action sociale et médico-sociale, les garanties offertes au majeur, avant qu'une décision le concernant ne soit prise.

           Mais ces textes épars ne s'attachent qu'à des situations particulières.

           C'est dans la pratique que les lacunes de la loi sont apparues, sans qu'un équilibre satisfaisant ne soit trouvé entre, d'une part, la notion de représentation de la personne qui prive l'intéressé de toute possibilité de participation aux décisions personnelles le concernant et, d'autre part, l'absence totale de protection de la personne, en raison du silence du code civil qui n'organise pas la prise de décisions autres que celles relevant de la gestion des biens. Ces lacunes sont désormais comblées.

           * La protection de la personne se décline par ailleurs dans celle désormais explicite de son logement.

           Ainsi, la réforme (article 426) protège désormais explicitement le logement et les meubles meublants de la personne qui doivent être conservés à sa disposition aussi longtemps que possible, et ne peuvent faire l'objet que de conventions de jouissance précaire devant cesser dés le retour de la personne chez elle. Tout acte de disposition doit être autorisé par le conseil de famille ou le juge de tutelles, après avis du médecin traitant de la personne protégée.

           Il est également prévu par le texte que doivent être gardés à la disposition de la personne, le cas échéant par l'établissement qui l'héberge, ses souvenirs, ses objets à caractère personnel et ceux indispensables aux personnes handicapées ou destinées aux soins des personnes malades.

           Cette disposition répond notamment au souci des familles de ne plus voir disparaître à leur insu, rapidement et souvent sous couvert d'une volonté tronquée ou d'un consentement vicié de la personne vulnérable, des biens essentiels à sa vie quotidienne ou rattachés à un patrimoine familial et affectif.

           * Par ailleurs, toujours afin d'assurer la protection du majeur, le droit au maintien de ses comptes bancaires est affirmé (article 427).

           Il en va ainsi y compris dans le cadre d'un mandat de protection future, sous réserve des dispositions applicables aux mesures confiées aux préposés des établissements soumis aux règles spécifiques de la comptabilité publique. Il sera donc mis fin à la pratique des comptes pivot qui consiste pour les gérants de tutelle et les associations tutélaires à verser sur un compte unique ouvert à leur nom les avoirs de tous les majeurs dont ils assurent la protection et de percevoir tout ou partie des intérêts générés par ce compte ;

           b)La réforme place l'ensemble des mesures de protection sous la surveillance générale du juge des tutelles et du procureur de la République (articles 416 à 418).

           Il s'agit pour ces magistrats, chacun dans le cadre des pouvoirs qui leur sont propres, de coordonner leurs informations, de contrôler les personnes en charge de mesures de protection, et de diligenter toutes démarches nécessaires au bon fonctionnement des mesures.

           Ce rôle jusqu'à présent essentiellement dévolu aux juges, est désormais également confié au procureur de la République en raison de sa nouvelle implication dans la mise en oeuvre de la protection. En effet, ainsi que cela sera développé ultérieurement, le parquet devient une autorité de saisine du juge incontournable pour les services sociaux lorsque ceux-ci ont mis en oeuvre des mesures d'accompagnement social qui s'avèrent insuffisantes.

           De plus, est confirmé son pouvoir de saisir le juge des tutelles d'une demande d'ouverture de curatelle ou de tutelle pour toute personne qu'il estime nécessaire de protéger (article 430).

           Néanmoins, le ministère public, contrairement au juge des tutelles, ne détient aucun pouvoir décisionnel sur le déroulement même de la mesure, et il n'est pas un organe de la protection ;

           c)Enfin sont posés dans le code civil, les principes gouvernant la rémunération des personnes en charge de la protection des majeurs vulnérables et le régime de responsabilité de tous les acteurs de la mesure de protection (articles 418 à 424).

           * Si les grands principes concernant le financement des mesures sont posés dans le code civil (articles 419 à 420), ses modalités précises et complètes sont décrites dans le volet social de la réforme et prennent place dans le code de l'action sociale et des familles.

           * Les conditions de la mise en oeuvre de la responsabilité des organes tutélaires sont déclinées dans ce chapitre comme applicable à toute forme de mesure de protection.

           Il est tout d'abord affirmé que chaque organe de la tutelle est responsable du dommage résultant d'une faute quelconque commise dans l'exercice de ses fonctions (article 421).

           Selon les dispositions en vigueur (actuel article 473 du code civil), l'Etat est responsable, sauf son recours, en cas de faute quelconque commise dans le fonctionnement de la tutelle par le juge ou son greffier, par le greffier en chef du tribunal d'instance ou encore par « l'administrateur public chargé d'une tutelle vacante. »

           L'administrateur public chargé d'une tutelle vacante n'existe plus depuis longtemps. Mais la jurisprudence a étendu la garantie de l'Etat d'abord aux associations tutélaires chargées d'une tutelle d'Etat puis aux préposés d'établissements hospitaliers chargés d'une gérance de tutelle, enfin aux gérants de tutelle privés non pas en tant que tels mais en relevant systématiquement une négligence dans le contrôle opéré par le juge sur la gestion du gérant.

           La garantie de l'Etat s'appliquera désormais outre au juge et au greffier en chef, au mandataire judiciaire de protection des majeurs inscrit sur la liste établie conformément à la loi (article 422).

           Ainsi, cette disposition ne modifiera pas l'engagement de l'Etat lors de sinistres.

           On peut au surplus relever qu'il sera fait obligation aux mandataires judiciaires de protection des majeurs de présenter toute garantie de leur responsabilité civile et que le respect de cette obligation sera une des conditions pour obtenir l'agrément et être inscrit sur la liste. Ainsi, l'Etat disposera d'une action récursoire effective lorsque les majeurs victimes qui ne peuvent que s'en remettre au juge des tutelles pour qu'un tuteur leur soit choisi et contrôlé, auront actionné sa garantie.

           B. - Les mesures judiciaires de protection juridique (articles 428 à 476) :

           1° L'objectif majeur est de revenir à une pleine application des principes de nécessité, de subsidiarité et de proportionnalité gouvernant l'ouverture d'une mesure judiciaire de protection juridique.

           * Les cas d'ouverture d'un régime de protection judiciaire seront limités.

           Actuellement une mesure de curatelle peut être prononcée lorsque « le majeur par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté s'expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de ses obligations familiales » (actuels articles 488 troisième alinéa et 508-1). Ces cas d'ouverture qui sont à l'origine de nombreuses dérives seront supprimés. Désormais, et en vertu du principe général de nécessité posé à l'article 425 nouveau du code civil, seule l'altération des facultés mentales d'une personne la mettant dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts pourra justifier qu'elle soit privée de tout ou partie de sa capacité juridique.

           A peine d'irrecevabilité, le juge ne pourra être saisi que par requête accompagnée d'un certificat médical circonstancié constatant l'altération des facultés personnelles du majeur et décrivant les conséquences de celle-ci sur la vie civile de l'intéressé. Ce certificat émanera d'un médecin inscrit sur une liste particulière établie par le procureur de la République (article 431).

           * Les juges des tutelles ne pourront plus se saisir d'office (article 430).

           Actuellement, les cas de saisine d'office des juges des tutelles, sur le simple signalement d'un intervenant social ou d'un tiers, représentent en moyenne 54 % des ouvertures de dossier. Outre que les principes fondamentaux du droit processuel rendent de plus en plus difficile le maintien d'un système où le juge se saisit, puis instruit, décide et suit la mesure, ce mode de saisine a rendu possible une grande partie des dérives. Avec la réforme, pourront seuls saisir le juge des tutelles, les membres de la famille ou une personne résidant avec le majeur, ainsi que le procureur de la République.

           Il est explicitement affirmé que les juges ne devront prononcer une mesure de protection juridique que lorsque des dispositifs juridiques moins contraignants ne pourront être mis en œuvre et lorsque l'intéressé n'aura pas déjà organisé lui-même sa protection juridique au moyen d'un mandat de protection future (article 428).

           * Les juges seront ainsi invités à renforcer l'application du principe de subsidiarité des mesures d'incapacité.

           Ainsi, ils devront examiner si les règles du droit commun de la représentation (notamment par le jeu de procurations) ou si les règles des régimes matrimoniaux applicables entre conjoints ne suffisent pas à résoudre les difficultés rencontrées par la personne vulnérable avant de prononcer à l'égard de celle-ci un système plus lourd et restrictif de droits. A cet égard, il convient de relever que depuis le décret n° 2004-1158 du 29 octobre 2004 portant réforme de la procédure en matière familiale (article 13), le juge des tutelles peut être saisi par un époux pour être autorisé, en application des articles 217 et 219 du code civil, à représenter, de manière durable ou à l'occasion d'un acte particulier, son conjoint hors d'état de manifester sa volonté sans qu'une mesure de protection juridique ne soit pour autant ouverte. Les juges devront également vérifier qu'un mandat de protection future protégeant suffisamment la personne n'a pas été conclu.

           * Les mesures de protection juridique devront être révisées régulièrement afin que le juge puisse s'assurer qu'elles sont bien encore nécessaires et ne privent pas inutilement de leur liberté d'agir les personnes concernées. En effet, il s'agira de vérifier si l'évolution de l'état de santé de la personne ou l'implication plus importante de son entourage dans sa prise en charge ne justifie pas une modification, une adaptation ou une main-levée de la mesure prise.

           Ainsi les mesures de sauvegarde de justice deviendront caduques après une année, qu'elles soient judiciaires ou médicales. Elles pourront néanmoins être renouvelées une fois pour une nouvelle durée d'un an (article 439).

           Les mesures de curatelle et de tutelle devront être prononcées pour un temps déterminé qui ne pourra excéder cinq ans (article 441). A l'expiration du délai fixé par le jugement d'ouverture, la mesureprendra fin à moins qu'elle ne soit renouvelée par le juge pour une nouvelle durée qu'il devra fixer. Par exception à cette règle, lorsque l'altération des facultés personnelles de l'intéressé ne paraîtra pas manifestement susceptible de connaître une amélioration future au regard des données acquises de la science, le juge pourra, par décision spécialement motivée et sur l'avis conforme du médecin spécialiste, ouvrir une mesure pour une durée indéterminée (article 441 deuxième alinéa). En effet, il est apparu inutile d'exiger des personnes atteintes de pathologies non réversibles qu'elles fassent l'objet d'une procédure de renouvellement de la mesure.

           La procédure de renouvellement nécessitera la production d'un certificat médical. Celui‑ci devra émaner d'un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République pour que le juge puisse maintenir ou aggraver la protection. La personne vulnérable devra être obligatoirement entendue par le juge, à moins que le certificat médical n'indique que son audition est de nature à porter atteinte à sa santé ou que son état ne lui permet pas d'en comprendre la portée ou encore qu'elle n'est pas apte à exprimer sa volonté (articles 432 troisième alinéa et 442).

           * La mesure de sauvegarde de justice sera rénovée de telle sorte qu'elle permette d'organiser la représentation d'une personne vulnérable pour conclure un acte déterminé sans que pour autant une mesure durable ne soit prononcée si celle-ci n'apparaît pas utile (article 433 et 440 deuxième alinéa).

           La classification des mesures judiciaires de protection juridique en sauvegarde de justice, curatelle et tutelle est conservée, avec une gradation progressive dans l'atteinte portée aux droits. Elles sont toutefois réformées de telle sorte que la protection soit adaptée au plus près de la situation de chaque majeur et que ce dernier soit placé au centre du dispositif ;

           2° La sauvegarde de justice(articles 433 à 439).

           Il s'agit de la mesure la plus légère.

           Il est disposé expressément qu'il s'agira d'une mesure de protection temporaire.

           Elle pourra être prononcée pour des personnes présentant une altération temporaire de leurs facultés personnelles, pour des personnes dont le besoin de protection se limitera à la nécessité de conclure un acte juridique ou pour des personnes faisant l'objet d'une demande de curatelle ou de tutelle, pendant le temps d'instruction de la demande (article 433).

           La saisine du juge s'accompagnera nécessairement d'une requête et d'un certificat médical circonstancié (article 431). La personne sera obligatoirement entendue sauf urgence (article 432). Dès lors, la situation de la personne et son état de santé pourront être immédiatement connus du juge.

           Par ailleurs, la sauvegarde de justice dite médicale (par déclaration faite au procureur de la République dans les conditions prévues par le code de la santé publique) est conservée (article 434).

           Indépendante de toute intervention judiciaire, elle permet en effet, une protection rapide en cas d'urgence, notamment vis-à-vis de personnes dépourvues de liens familiaux ou en grande solitude.

           Elle permet au corps médical d'exprimer sa préoccupation sociale et non pas seulement soignante des personnes. Elle confirme l'implication effective des équipes de psychiatrie dans la protection des patients.

           Pendant le temps de la sauvegarde de justice, comme cela est déjà le cas actuellement, la personne conservera l'exercice de ses droits. Cependant les actions en annulation, en rescision ou en réduction des actes, contrats ou engagements qu'elle aura pu conclure pendant cette période continueront à être largement facilitées si ces actes lui sont défavorables (article 435 deuxième alinéa).

           En outre, le juge pourra continuer à nommer un mandataire à l'effet d'effectuer au nom de la personne un ou plusieurs actes déterminés. Mais dorénavant, le juge pourra confier au mandataire la réalisation d'un acte de disposition (article 437 deuxième alinéa). Il s'agit là d'une innovation demandée par les praticiens. En effet, il a été observé que des personnes dont les facultés personnelles sont altérées mais qui sont bien prises en charge au sein de leur famille se retrouvent très souvent placées inutilement sous curatelle ou sous tutelle pour avoir dû être aidées afin de conclure un acte de disposition qu'elles étaient incapables d'accomplir seules. Lorsqu'il leur faut, par exemple, participer au partage d'une succession ou procéder à la vente d'une maison, le notaire, se rendant compte de leur état de santé, exige qu'elles soient assistées ou représentées dans l'acte. Or la seule possibilité offerte par le droit actuel implique l'ouverture d'une mesure de protection durable. Avec la nouvelle sauvegarde de justice, une fois l'acte de disposition conclu avec l'aide du mandataire spécial (qui pourra être un membre de la famille), la mesure judiciaire de protection pourra prendre fin ;

           3° La curatelle et la tutelle (articles 440 à 476).

           Les mesures de curatelle et de tutelle restent les deux mesures judiciaires organisant un régime de protection durable. D'une part, la curatelle est prononcée lorsque les personnes ont besoin d'être assistées ou contrôlées dans les actes de la vie civile (article 440 premier alinéa). D'autre part, la tutelle est prononcée lorsque l'état de santé de ces personnes nécessite qu'elles soient représentées de façon continue (article 440 troisième alinéa).

            a)Concernant ces mesures, l'une des innovations majeures de la loi est, comme cela a été évoqué précédemment, de consacrer la protection de la personne, en plus de celle de ses biens. Ce principe posé aux articles 415 et 425 deuxième alinéa nouveau du code civil, est décliné à travers deux types de dispositions de la réforme concernant :

           - le recueil du consentement de la personne aux décisions personnelles la concernant ;

           - une prise en compte accrue de la personne et de son entourage dans l'organisation de la mesure.

           * Le recueil du consentement de la personne lors de décisions personnelles la concernant (articles 458 à 463).

           Le projet de loi consacre tout d'abord la jurisprudence qui écarte, pour lesactes éminemment personnels, toute idée d'assistance ou de représentation de la personne. Il s'agit par exemple, au terme d'une liste non limitative, des actes de reconnaissance d'enfant ou en déclaration d'abandon d'enfant qui ne peuvent être valablement faits que par la personne elle‑même, dans un intervalle de lucidité. Il en est de même pour les actes concernant l'autorité parentale sur l'enfant de la personne protégée (article 458).

           Le projet prévoit ensuite le recueil du consentement de la personne lors de la prise de décisions personnelles la concernant. Les exemples de telles décisions sont nombreux, qu'il s'agisse de modifier le lieu de résidence de la personne âgée ne pouvant plus rester seule à son domicile, de choisir un lieu de vacances ou de procéder à une intervention chirurgicale bénigne ou mettant gravement en cause le respect du corps humain.

           Il est posé le principe que ces décisions, quelle que soit la mesure de protection applicable, sont prises par la personne elle-même si son état le permet (article 459).

           Le curateur ou le tuteur doit néanmoins, pour aider la personne à prendre la décision, lui fournir toutes les informations nécessaires sous une forme adaptée à sa capacité de compréhension.

           Si la personne ne peut prendre une décision éclairée, le juge peut prévoir, dès l'ouverture de la mesure ou ultérieurement, que le curateur ou le tuteur devra l'assister, ou même que le tuteur devra la représenter.

           Si la décision met gravement en cause le respect de la vie privée ou l'intégrité du corps humain, elle ne peut être prise par le curateur ou le tuteur qu'après autorisation donnée par le conseil de famille s'il a été institué ou par le juge des tutelles dans les autres cas. Les décisions en matière de santé sont toutefois réservées et doivent être prises conformément aux dispositions particulières du code de la santé publique.

           Cette nouvelle rédaction devrait sécuriser les conditions dans lesquelles les personnes chargées de la protection exerceront leur mission.

           Par ailleurs, la personne protégée fixe seule le lieu de son domicile ou de sa résidence. Le conseil de famille ou le juge des tutelles peut être saisi en cas de litige sur le lieu de résidence de la personne ou sur l'organisation des relations avec ses proches (article 459-1).

           Ce faisant, le projet comble une lacune fréquemment dénoncée.

           Enfin, le texte organise avec précision les autorisations nécessaires et les conditions d'assistance des personnes protégées lors du mariage ou de la conclusion d'un pacte civil de solidarité (articles 460 à 463).

           * La prise en compte de la personne et de sa famille dans l'organisation même de la mesure.

           Pour choisir la personne chargée de la protection, le juge devra prendre en considération les sentiments exprimés par le majeur, la nature de ses relations et de ses liens avec la personne désignée, les recommandations éventuelles de sa famille et ses proches (article 449 troisième alinéa).

           Tout d'abord, il sera désormais possible, pour toute personne capable, de désigner le curateur ou le tuteur, au cas où une mesure judiciaire de protection juridique la concernant devrait être prononcée. Ce choix s'imposera au juge à moins que la personne désignée refuse sa mission ou soit dans l'impossibilité de l'exécuter ou encore si l'intérêt supérieur du majeur commande de l'écarter (article 448 premier alinéa).

           Cette même possibilité sera ouverte aux parents d'un enfant handicapé et qui en assument la charge. Ils pourront choisir son curateur ou son tuteur dans le cas où, devenu majeur, l'enfant devrait être placé en curatelle ou en tutelle. Cette possibilité répond à la demande des parents d'enfant handicapé qui s'inquiètent de leur avenir pour le jour où ils ne seront plus présents ou aptes et qui souhaitent pouvoir organiser à l'avance la protection juridique de leur enfant (article 448 deuxième alinéa).

           A défaut de désignation, le juge devra choisir la personne vivant avec le majeur (conjoint, partenaire d'un pacte civil de solidarité ou concubin), sauf existence d'une cause empêchant de lui confier la mesure (article 449 premier alinéa).

           A défaut de l'existence d'une telle personne, le juge devra en priorité choisir un membre de la famille ou même un proche du majeur entretenant avec lui des liens étroits et stables (article 449 deuxième alinéa).

           Ce n'est donc qu'en l'absence de personne proche du majeur pouvant l'aider ou lorsqu'un conflit familial empêchera la désignation d'un membre de la famille qu'un intervenant extérieur à la famille, mandataire judiciaire de protection des majeurs inscrit sur une liste établie par le procureur de la République, pourra être désigné par le juge (article 450).

           En outre, il sera désormais possible pour le juge de désigner, outre le curateur ou le tuteur, un subrogé curateur ou un subrogé tuteur, membre de la famille ou proche du majeur (article 454). D'une part, le subrogé accomplira lesactes que le curateur ou le tuteur ne pourrait effectuer en raison d'un conflit d'intérêt avec la personne protégée à l'occasion d'un acte particulier. D'autre part, il surveillera la gestion des biens et les actes accomplis par le curateur ou le tuteur et ce, même si ce dernier est un mandataire judiciaire de protection des majeurs. Cette innovation répond aux nombreuses critiques des membres de la famille qui, s'ils ne sont pas nommés curateur ou tuteur, se sentent écartés de la mesure de protection. Le subrogé curateur ou subrogé tuteur recevra notamment notification chaque année des comptes de gestion établis par le curateur ou le tuteur (article 511) et pourra transmettre au greffier en chef ses observations.

           La volonté de permettre à la famille d'exercer son rôle dans la protection de ses membres les plus vulnérables est également présente dans le nouveau texte à travers l'instauration possible d'un conseil de famille « sans juge » (article 457). Lorsque, soit le tuteur, soit le subrogé tuteur désigné, est un mandataire judiciaire de protection des majeurs, tiers extérieur à la famille, le juge, après installation du conseil de famille, pourra autoriser ce dernier à élire en son sein un président et un secrétaire afin de pouvoir, à l'avenir se réunir et délibérer valablement hors de sa présence.

           Cette disposition donne un cadre juridique à des situations nombreuses où les familles se réunissent et organisent la protection des membres âgés ou handicapés, et la prise en charge de leur dépendance, tant sur le plan de la gestion des biens que de l'accompagnement de la personne.

           Enfin, il est prévu de renforcer les droits du majeur dans le processus judiciaire. Ces droits processuels seront inscrits dans le nouveau code de procédure civile (ex : la convocation du majeur mentionnera, à peine de nullité, la possibilité d'être assisté d'un avocat, la consultation du dossier judiciaire sera organisée pour l'avocat et pour le majeur, les membres de la famille et les proches devront être entendus au cours de la procédure, etc.). Mais la loi prévoit d'ores et déjà l'audition obligatoire du majeur, à moins d'une indication contraire du certificat médical (article 432).

           Il est également prévu un nouveau droit d'accès des proches aux comptes de gestion sur autorisation du juge (article 510 quatrième alinéa) ;

           b)La simplification et l'harmonisation des dispositions relatives à l'organisationdes mesures.

           Le code civil actuel prévoit la possibilité de désigner, pour exercer une tutelle, un « tuteur », un « administrateur légal sous contrôle judiciaire », un « tuteur d'Etat », un « administrateur spécial » encore appelé « gérant de tutelle privé » ou encore un « gérant de tutelle préposé d'un établissement de traitement ».

           A chaque dénomination, correspond un régime de tutelle différent avec un mode de rémunération, un système de responsabilité, des droits et des pouvoirs de la personne chargée de la protection différents, ce qui emporte une grande complexité du dispositif de protection suscitant des interprétations divergentes, et ce, sans aucune utilité.

           Il en est de même pour la curatelle.

           Le projet de loi prévoit d'unifier toutes ces notions en distinguant, d'une part, les fonctions de « curateur » ou de « tuteur », d'autre part, les personnes à qui ces fonctions sont confiées : parent, allié, proche de la personne vulnérable ou personne extérieure à son entourage et exerçant à titre habituel des mesures de protection juridique, qu'il s'agisse d'une association ou d'un particulier.

           Les personnes, morales ou physiques, exerçant à titre habituel des mesures de protection juridique seront désormais appelées des « mandataires judiciaires de protection des majeurs ». Elles devront être inscrites sur une même liste établie dans des conditions prévues par le code de l'action sociale et des familles (article 450 du code civil).

           Cette évolution s'accompagnera d'une exigence de compétence et de formation des « mandataires judiciaires de protection des majeurs » selon des conditions que préciseront les dispositions du code de l'action sociale et des familles (nouveau titre VI du livre IV de ce code). Les mandataires de protection juridique devront par exemple remplir des conditions de moralité, d'âge, de formation ou d'expérience professionnelle fixées par décret, et devront avoir nécessairement présenté des garanties de leur responsabilité civile (articles L. 461-2, L. 461-3 et L. 462-2 du code de l'action sociale et des familles).

           Les curateurs et tuteurs, quelle que soit leur forme, auront les mêmes obligations et pouvoirs vis à vis de la personne protégée et de l'institution judiciaire.

           Par exception, la mission qui pourra être confiée à un mandataire judiciaire de protection des majeurs, préposé du personnel d'un établissement dans lequel la personne protégée sera soignée ou hébergée, ne pourra comprendre l'accomplissement de diligences ou d'actes graves touchant à la personne prévus par le code de la santé publique et dont la liste sera fixée par décret en Conseil d'Etat qu'avec l'autorisation spéciale du juge des tutelles, celui-ci pouvant décider de confier la réalisation de ces mesures au subrogé curateur ou subrogé tuteur existant ouad hoc.

           Il est en effet apparu important que les personnes protégées qui doivent prendre des décisions concernant leur état de santé puissent recevoir à cette occasion, en cas de conflit d'intérêt constaté par le juge, une assistance de la part de personnes extérieures à l'établissement avec lequel elles entretiennent des liens de dépendance (article 451 troisième alinéa).

           Il est à noter que la suppression des notions de « dévolution des mesures à l'Etat » et de « gérance de tutelle » entraîne la nécessité de refonder le système de financement public des mesures. En effet, les modalités actuelles du financement, hétérogènes et inéquitables, diffèrent selon que la mesure est dévolue à l'Etat ou confiée à un gérant de tutelle. Or, lorsque la mesure sera confiée à un mandataire judiciaire de protection des majeurs, l'équité commande que son coût soit le même vis à vis des majeurs. Ainsi à revenus égaux, les prélèvements opérés sur leurs ressources pour financer la mesure seront égaux. En conséquence, si les ressources du majeur sont insuffisantes pour permettre la rémunération du mandataire judiciaire de protection des majeurs, un financement public interviendra pour couvrir le coût de la mesure.

           Comme indiqué précédemment, si le code civil pose le principe de l'unicité du dispositif de financement des mesures vis à vis des majeurs (articles 419 à 420), les dispositions concernant ses modalités figurent le code de l'action sociale et des familles (nouveau titre VI du livre III du code de l'action sociale et des familles) ;

           c) Les actes pouvant être accomplis pendant la curatelle et la tutelle, et la sanction de leur irrégularité.

           Les dispositions proposées en ce qu'elles concernent la gestion des biens reprennent pour leur plus grande part les dispositions actuelles.

           Il est à noter que les pouvoirs particuliers du tuteur sont reportés pour plus de clarté dans le titre XII ainsi que les règles relatives au contrôle des comptes.

           De même, le droit des libéralités et successions est modifié pour permettre aux majeurs en tutelle de faire une donation ou un testament, avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles (article 476).

           L'interdiction actuelle qui leur est faite de donner à une personne autre qu'à un descendant en avancement d'hoirie ou à un conjoint, est mal vécue lorsque la personne veut par exemple faire une donation à un petit-enfant ou à son concubin.

           Il est par ailleurs affirmé dans la nouvelle rédaction de l'article 909 du code civil, qu'un mandataire judiciaire de protection des majeurs ne peut jamais être bénéficiaire de libéralité entre vif ou à cause de mort d'une personne dont il assume la protection, ce qui participe, en parallèle de nouvelles modalités de rémunération des mandataires, à garantir une gestion patrimoniale de la mesure « en bon père de famille ».

           D'une façon générale, dans une logique d'individualisation des mesures, toutes les incapacités de jouissance de droits sont supprimées et remplacées par des incapacités d'exercice pouvant être levées avec une autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles. Ainsi sont supprimées les interdictions absolues du droit de souscrire une assurance sur la vie (création d'un nouvel article L. 132-3-1 du code des assurances, par l'article 21 du projet de loi), de conclure un pacte civil de solidarité, d'établir un testament (sur ce dernier point le projet met fin à la divergence des jurisprudences). Seule l'interdiction d'être commerçant demeurera.

           Enfin, le projet de loi prévoit des dispositions mentionnant la sanction de l'irrégularité des actes passés pendant la curatelle ou la tutelle, qu'il s'agisse d'irrégularités commises par le majeur protégé ou par la personne chargée de sa protection.

           Sont ainsi rassemblées en un seul article (article 465) les dispositions législatives existantes sur le sujet et consacrées par les jurisprudences qui ont été élaborées en la matière.

           Par ailleurs, il est créé une véritable « période suspecte » de deux ans avant l'ouverture d'une mesure de curatelle ou de tutelle pendant laquelle l'annulation ou la réduction des actes qui auront été faits par la personne pourront être plus facilement prononcées (article 464). Le projet modernise ainsi l'actuel article 503 du code civil et l'étend aux mesures de curatelle.

           B. - Les mesures conventionnelles de protection juridique :

           Il s'agit d'une innovation importante devant permettre à une personne, soucieuse de son avenir, d'organiser sa propre protection juridique pour le jour où elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération de ses facultés personnelles, ce dispositif évitant l'ouverture d'une mesure judiciaire (articles 477 à 494).

           Reprenant l'exemple québécois ou allemand, il est donc introduit des dispositions relatives à l'organisation de la protection juridique indépendamment des décisions du juge des tutelles. Il convient de rappeler que le respect d'un mandat de protection future susceptible d'être mis en œuvre s'imposera au juge des tutelles s'il est saisi d'une demande de protection judiciaire (article 428 premier alinéa). Il devra alors inviter les parties à exécuter le mandat à moins que celui-ci ne corresponde plus à l'intérêt de la personne vulnérable.

           Techniquement, le droit commun du mandat est adapté.

           La protection juridique confiée à la personne de confiance pourra porter à la fois sur la protection patrimoniale et la protection personnelle ou sur l'un de ces deux objets (articles 415 et 425 deuxième alinéa).

           Le mandat pourra être général ou spécial et en ce cas, ne porter que sur un aspect de la protection comme par exemple ne prévoir que la gestion d'un seul bien déterminé (actuel article 1987 du code civil applicable en vertu de l'article 478 premier alinéa).

           Un ou plusieurs mandataires pourront être désignés (article 477 premier alinéa). Ceux-ci devront accepter le mandat (articles 489 et 492 troisième alinéa).

           Deux formes de mandat pourront être choisies par la personne intéressée : le mandat conclu par acte notarié ou celui conclu sous seing privé, éventuellement avec l'assistance d'un avocat (article 477 quatrième alinéa et article 492 deuxième alinéa).

           Ces deux mandats correspondront à des champs de protection patrimoniale différents : aux termes d'un mandat notarié la protection juridique pourra être très étendue et comprendre, sous le contrôle du notaire choisi, des actes de disposition du patrimoine, sauf à titre gratuit (article 490). Aux termes d'un mandat sous seing privé, seuls des actes conservatoires ou de gestion courante pourront être réalisés par le mandataire (article 493).

           Dans les deux types de mandat, les dispositions relatives à la protection de la personne ne pourront jamais déroger aux règles prescrites pour la protection judiciaire de la personne : la personne protégée prendra elle-même les décisions personnelles la concernant si son état le permet, après avoir reçu toute information utile adaptée à sa capacité de compréhension de la part de la personne chargée de sa protection. Ce n'est qu'en cas d'impossibilité pour le mandant de prendre une décision éclairée que le juge pourra prévoir l'assistance voire autoriser la représentation par le mandataire de la personne protégée (article 478 et articles 458 à 459-1).

           Le mandat prendra effet lorsqu'il sera établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. A cette fin, le mandataire produira entre les mains du greffier en chef du tribunal de grande instance un certificat médical émanant d'un médecin choisi sur la liste établie par le procureur de la République établissant l'altération des facultés personnelles de l'intéressé.

           Le mandataire représentera alors le mandant dans tous les actes prévus dans le mandat.

           Le mandat pourra prendre fin notamment par le rétablissement des facultés personnelles de la personne constaté au moyen d'un certificat médical remis au greffier en chef ou par la résiliation du mandat par décision du juge des tutelles (article 483).

           En effet, toute personne estimant que le mandant n'est pas incapable ou que l'exécution du mandat pose des difficultés ou porte atteinte aux intérêts du mandant pourra saisir le juge des tutelles afin de voir statuer sur les difficultés ou résilier le mandat (article 484).

           Dans ce dernier cas, le juge pourra ouvrir une mesure de protection judiciaire (article 485 premier alinéa).

           Il pourra encore compléter le mandat de protection s'il estime qu'il ne pourvoit pas suffisamment aux intérêts personnels ou patrimoniaux du majeur (article 485 deuxième alinéa).

           Le mandataire devra établir chaque année un compte de sa gestion que le juge pourra toujours lui demander de produire afin d'être vérifié par le greffier en chef (articles 486 et 511).

           L'exécution du mandat notarié pourra porter sur tous les actes qu'un tuteur nommé par un juge pourrait faire, y compris ceux nécessitant une autorisation (article 490), à l'exception des actes de disposition à titre gratuit qui devront être autorisés par le juge.

           Dans ce cadre du mandat notarié, le notaire sera destinataire de comptes du mandataire, en assurera la conservation, ainsi que celle de l'inventaire, et informera le juge des tutelles de tout mouvement de fonds et de tout actes n'apparaissant pas conformes à l'intérêt du majeur.

           L'exécution du mandat sous seing privé qui aura la particularité de devoir être contresigné par deux témoins majeurs choisis par le mandant lors de son établissement (article 492) ne sera soumis à aucun contrôle systématique. Mais le mandat ne pourra porter que sur des actes de moindre importance. Un acte de disposition qui s'avèrerait nécessaire ne pourra être accompli qu'avec l'autorisation et sous le contrôle du juge (article 493 deuxième alinéa).

           Il est à noter que les parents d'un enfant handicapé pourront utiliser le mandat de protection future établi par notaire pour organiser à l'avance la protection juridique de leur enfant devenu majeur en désignant la ou les personnes chargées de sa protection et en établissant les clauses du mandat. Le mandat prendra effet lorsque les parents seront décédés ou dans l'impossibilité d'assumer la charge de leur enfant dans les mêmes conditions qu'un autre mandat notarié de protection future (article 477 troisième alinéa, et quatrième alinéa in fine).

           C. - La mesure d'assistance judiciaire (MAJ) :

           Il est substitué à l'actuelle tutelle aux prestations sociales inscrite dans le code de la sécurité sociale une mesure d'assistance judiciaire, dispositif de gestion budgétaire et d'accompagnement social prenant sa place dans le dispositif civil de protection des majeurs mis en œuvre par le juge des tutelles (articles 495 à 495-9).

           Il s'agit d'une mesure de gestion limitée aux prestations sociales, sans aucune des incapacités attachées à la curatelle ou à la tutelle (article 495 dernier alinéa).

           La mesure proposée prive seulement la personne du droit de gérer elle-même ses prestations sociales. Cette limitation de droits est ordonnée par le juge. Sa mise en œuvre donne lieu à un contrôle des comptes de gestion du mandataire de protection selon les modalités prévues pour les mesures de protection juridique ; elle peut susciter la mise en jeu des mêmes responsabilités et est financée selon les mêmes règles (article 495-9).

           Cette mesure ne pourra plus se surajouter à une mesure de curatelle ou de tutelle, comme c'est le cas aujourd'hui pour la moitié des mesures (article 495-1). Le juge disposera ainsi d'un éventail de mesures de protection graduée qu'il appliquera en fonction des causes des difficultés de la personne et de ses besoins de protection.

           L'objectif est de permettre à une personne dont la santé ou la sécurité est en danger du fait de son inaptitude à assurer la gestion de ses prestations sociales de bénéficier d'une mesure judiciaire alliant à une gestion imposée de ses prestations sociales, un accompagnement devant l'aider à recouvrer son autonomie financière (articles 495 et 495-7).

           Cependant, il est nécessaire, si l'on veut réellement maîtriser le flux des mesures judiciaires limitatives de droit, de prévoir qu'elles ne puissent être ordonnées que si une mesure administrative d'accompagnement a été au préalable proposée à la personne en difficulté sociale. Et ce n'est qu'en cas d'échec de cette mesure administrative qu'une mesure judiciaire pourra être prononcée (article 495 premier alinéa).

           Le code de l'action sociale et des familles précisera lecontenu de la mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP) devant être menée par les départements. Cette mesure prendra la forme d'un contrat défini entre l'intéressé et le département, représenté par le président du conseil général (article L. 271-1 deuxième alinéa du code de l'action sociale et des familles). Aux termes de ce contrat, le département proposera de mettre en œuvre des actions en faveur de l'insertion sociale et permettant l'autonomie financière de l'intéressé, coordonnées avec les autres actions sociales dont il bénéficie ou dont il pourrait bénéficier. De son côté, l'intéressé pourra autoriser le département à percevoir et à gérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales devant lui revenir en les affectant en priorité au paiement du loyer et des charges locatives en cours (article L. 271-2 dernier alinéa du code de l'action social et des familles).

           Il sera en outre prévu que si l'intéressé refuse de signer le contrat d'accompagnement ou n'en respecte pas les clauses, le président du conseil général pourra afin de prévenir une expulsion locative, solliciter du juge d'instance l'autorisation de verser, chaque mois, le montant du loyer et des charges locatives en cours, directement au bailleur, par prélèvement sur les prestations sociales dues à l'intéressé. Cette procédure ne sera possible que si l'intéressé dispose des ressources suffisantes et est resté plus de deux mois sans s'acquitter de ses obligations locatives (article L. 271-4 du code de l'action social et des familles).

           Si cette mesure s'avère insuffisante, le service social compétent établira un rapport circonstancié comportant une évaluation médico-sociale de l'intéressé, une information sur sa situation médicale et pécuniaire et un bilan des actions sociales mises en œuvre qu'il transmettra au procureur de la République en vue de la saisine du juge des tutelles (article L. 271-6 du code de l'action sociale et des famille et article 495-2 du code civil).

           La mesure d'assistance judiciaire portera sur les prestations sociales désignées par le juge (article 495-4). Elle sera prononcée pour un temps déterminé qui ne pourra excéder deux ans et pourra être renouvelée de telle sorte que sa durée ne puisse au total dépasser quatre ans (article 495- 8).

           Un mandataire de protection percevra les prestations devant être versées à la personne concernée et les gèrera pour son compte, mais il assurera dans le même temps une action éducative auprès de la personne afin de l'aider à rétablir son autonomie dans la gestion de ses prestations sociales (articles 495-6 et 495-7).

           Il devra établir un compte annuel de sa gestion qui sera soumis à la vérification du greffier en chef (article 495-9).

           III. - Le titre XII du code civil : « Des règles communes relatives au fonctionnement de la tutelle des mineurs et des majeurs ».

Ce titre comporte les dispositions qui sont communes à la tutelle des mineurs et des majeurs.

Il est divisé en trois chapitres :

Le chapitre I^erconcerne les modalités de gestion à travers les décisions du conseil de famille ou du juge des tutelles ainsi que les actes que peuvent accomplir les tuteurs en matière patrimoniale (A).

Le chapitre II concerne la vérification des comptes des tuteurs (B).

Le chapitre III concerne la prescription des actions relative aux faits de la tutelle. (C).

A. - Dispositions concernant les modalités de la gestion du patrimoine (articles 496 à 509) :

Ce chapitre porte sur les actes de gestion patrimoniale. Les actes relatifs à la personne sont très différents selon qu'ils concernent les mineurs ou les majeurs et sont dès lors insérés dans les titres propres à leurs régimes de protection.

Le chapitre concerne d'abord les principes généraux de gestion patrimoniale (articles 496 à 499), applicables au tuteur, aux tiers et au sort des capitaux revenant à une personne protégée, dont il est notamment prévu qu'ils devront être versés directement sur un compte ouvert exclusivement au nom de la personne protégée (article 498) ; ils ne seront plus, comme c'est le cas actuellement perçus par le tuteur.

Sont ensuite détaillées les dispositions précises concernant les décisions prises par le conseil de famille lorsqu'il a été institué ou le juge des tutelles dans les autres cas, qui organisent le fonctionnement de la tutelle en matière patrimoniale (articles 500 à 502). Ces décisions s'imposent au tuteur.

Ainsi, le conseil de famille ou le juge pourra ordonner que certains fonds soient déposés sur un compte indisponible (article 501 troisième alinéa). Le juge, s'il l'estime nécessaire compte tenu de la situation de la personne protégée, pourra faire ouvrir un compte de gestion du patrimoine auprès de la Caisse des dépôts et consignations (article 501 dernier alinéa)

Le texte énonce les actes que le tuteur accomplit sans autorisation pendant le cours de la tutelle (articles 503 à 504), ceux qu'il ne peut accomplir qu'avec une autorisation (articles 505 à 508), enfin ceux qu'il ne peut jamais accomplir, même avec une autorisation (article 509).

Ce choix de présenter ainsi les actes du tuteur a été retenu en considération du fait que plusieurs chapitres du code civil se réfèrent aux actes que le tuteur peut faire avec ou sans autorisation (par exemple les actuels articles 389-4 et 389-6 énoncent les actes que l'administrateur légal peut accomplir seul ou avec une autorisation par renvoi aux actes que le tuteur peut lui-même faire seul ou avec une autorisation). Il est dès lors important de pouvoir immédiatement déterminer la nature des actes dont s'agit. La clarté des dispositions légales permet des décisions plus sûres.

           L'article 496 renvoie à un décret en Conseil d'Etat l'établissement de la liste des actes d'administration qui ne nécessitent pas d'autorisation et ceux de disposition qui ne peuvent être accomplis qu'avec une autorisation.

           Cependant, certains actes importants sont visés. Les conditions dans lesquelles ils peuvent être accomplis sont modernisées.

           Ainsi, la vente immobilière qui actuellement doit se faire en priorité aux enchères publiques est simplifiée. En principe, le bien sera vendu à l'amiable sur autorisation du conseil de famille s'il a été institué ou du juge dans les autres cas, qui devra déterminer le prix et les stipulations pour lesquels l'acte sera passé (après la réalisation d'une mesure d'instruction ou le recueil de l'avis de deux professionnels au moins - article 505).

           Enfin, le partage amiable d'une succession ne nécessitera plus l'homologation du tribunal de grande instance mais devra être approuvé par le conseil de famille ou le juge après avoir été autorisé (article 507).

           B. - La vérification des comptes :

           La vérification des comptes de gestion des tuteurs, des comptes des curateurs chargés d'une curatelle renforcée ainsi que des comptes des mandataires de protection chargés d'une mesure d'assistance judiciaire (par renvoi inséré dans les chapitres correspondant) est améliorée.

           Le principe est que la personne chargée de la protection établit chaque année un compte de sa gestion auquel sont annexées toutes les pièces justificatives utiles (article 511). Il soumet le compte à la vérification du greffier en chef. S'il existe un subrogé tuteur (ou un subrogé curateur), le tuteur lui soumet le compte avec les pièces justificatives afin qu'il le vérifie et le transmette au greffier en chef avec ses observations (article 511 deuxième alinéa).

           Toutefois, par dérogation à ce principe, le juge pourra autoriser le tuteur (ou le curateur) s'il est un membre de la famille ou un proche du majeur et à la condition que celui-ci ne dispose d'aucun patrimoine et n'ait que des revenus très modestes, à ne pas établir les comptes ou encore le dispenser de les soumettre à la vérification du greffier en chef (article 512 premier alinéa). Cette disposition entend éviter de mettre à la charge des familles une procédure qui peut être lourde pour elles alors que le contrôle des comptes s'avère inutile, faute d'actif appartenant au majeur nécessitant une véritable gestion, ses ressources couvrant tout juste ses besoins journaliers.

           Dans le même ordre d'idée, la mission de vérification des comptes est confiée au subrogé tuteur s'il a été désigné (article 511 deuxième et cinquième alinéas).

Enfin, le juge pourra recourir à une expertise comptable aux frais du majeur si l'importance de son patrimoine et la complexité de la gestion menée le justifie (article 513).

Pour l'aider dans sa mission de vérification des comptes,le greffier en chef pourra solliciter de tous les établissements ou services bancaires auprès desquels la personne protégée aura ouvert un compte, un relevé de ceux-ci sans que puisse lui être opposé le secret bancaire (article 511 troisième alinéa).

Enfin, afin d'organiser les relations entre le tuteur et les membres de la famille qui souvent se sentent écartés lorsqu'ils ne sont pas chargés d'assumer la mesure, il est rappelé que le tuteur est tenu d'une obligation de confidentialité à l'égard du compte de gestion. En effet, les comptes d'une personne protégée qui a droit à la protection de sa vie privée, ne sont pas, a priori, à la disposition des membres de la famille (article 510 troisième alinéa).

Cependant, une copie du compte et des pièces justificatives sera remise par le tuteur chaque année, en plus de la personne protégée de plus de seize ans, au subrogé tuteur s'il a été institué ainsi qu'aux autres personnes chargées de la protection en cas de nécessité. En outre, le juge pourra autoriser un membre de la famille ou un proche du majeur, qui justifiera d'un intérêt légitime, à obtenir de la part du tuteur une copie du compte et des pièces justificatives, ou une partie de ces documents, à la condition que la personne protégée qui devra être entendue sur ce point, ne s'y oppose pas (article 510 troisième et quatrième alinéas).

Par ailleurs le compte définitif de tutelle est supprimé, car il est en pratique impossible à établir en fin de tutelle lorsque la mesure a duré de longues années. A la fin de la tutelle, le tuteur devra remettre à la personne devenue capable, à ses héritiers ou à un nouveau tuteur ou curateur éventuellement nommé, les cinq derniers comptes annuels de gestion ainsi que les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession (article 514).

           C. - La prescription :

           La réforme conserve le délai de prescription de cinq ans pour toutes les actions résultant d'une tutelle (article 515).

IV. - Le titre II du projet de loi modifie les dispositions du code de l'action sociale et des familles.

Il comporte trois chapitres qui instaurent un dispositif d'accompagnement social et budgétaire en amont du dispositif judiciaire (A), encadrent la protection judiciaire du majeur à travers l'organisation et le fonctionnement du secteur tutélaire, harmonisent et adaptent le financement de cette activité (B) et, enfin, adaptent les modalités de contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux (C).

A. - L'accompagnement de la personne en matière sociale et budgétaire :

Ce chapitre comporte un seul article, l'article 8, qui prévoit la création de mesures d'accompagnement social et budgétaire et d'évaluation médico-sociale, afin d'éviter le placement sous protection judiciaire de personnes dont les intérêts peuvent être préservés par un accompagnement social adapté. La mise en œuvre de ces mesures est confiée au département.

La principale mesure du nouveau dispositif social départemental est la mesure d'accompagnement social personnalisé (MASP). Toute personne majeure dont la santé ou la sécurité est menacée du fait de ses difficultés à assurer seule la gestion de ses ressources peut bénéficier de cette mesure qui comporte une aide à la gestion de ses prestations sociales et un accompagnement social individualisé.

Pour la mise en œuvre de la MASP, un contrat est conclu, pour une durée de six mois renouvelable, entre la personne et le département. Il ne peut être mis en œuvre plus de quatre ans.

Le contrat comporte des actions en faveur de l'insertion sociale et permettant l'autonomie financière de l'intéressé coordonnées avec les autres actions sociales dont il bénéficie déjà ou dont il pourrait bénéficier. L'intéressé peut autoriser le département à percevoir et à gérer pour son compte tout ou partie des prestations sociales devant lui revenir, en les affectant en priorité au paiement du loyer et des charges locatives en cours.

Une contribution établie dans les conditions prévues par le règlement départemental d'aide sociale dans la limite d'un plafond fixé par voie réglementaire peut être demandée au bénéficiaire de la MASP.

Dans le cas où l'intéressé refuse de signer le contrat précité ou s'il n'en respecte pas les clauses, le président du conseil général peut, afin de prévenir une expulsion locative, solliciter du juge d'instance l'autorisation de verser, chaque mois, le montant du loyer et des charges locatives en cours, directement au bailleur par prélèvement sur les prestations sociales dues à l'intéressé. Cette procédure ne peut être mise en œuvre que si l'intéressé est resté au moins deux mois sans s'acquitter de ses obligations locatives. Le juge fixe la durée de la mesure pour une durée maximale de deux ans. Il peut la renouveler sans que la durée totale puisse dépasser quatre ans. Le président du conseil général peut à tout moment saisir le juge pour mettre fin à la mesure.

Le département peut aussi, par convention, déléguer la mise en œuvre de la MASP à une autre collectivité territoriale ou à un organisme, notamment le centre communal ou intercommunal d'action sociale (CCAS, CIAS), les associations ou organismes à but non lucratif qu'il a agréés à cet effet.

Lorsque la MASP n'a pas permis à son bénéficiaire d'assurer seul la gestion de ses prestations sociales et que sa santé ou sa sécurité est compromise, le président du conseil général apprécie l'opportunité de transmettre au procureur de la République le rapport circonstancié d'évaluation, aux fins d'ouverture d'une mesure d'assistance judiciaire (MAJ) ou d'une autre mesure de protection judiciaire des majeurs. Le rapport doit comporter une évaluation de la situation sociale de l'intéressé, une information sur sa situation médicale et pécuniaire, un bilan des actions d'accompagnement social dont elle a pu bénéficier, en particulier de la MASP, ainsi qu'une proposition sur l'orientation du majeur vers une mesure de protection judiciaire.

Il est, enfin, organisé un recueil des données que doivent transmettre les services des conseils généraux. Ces informations qui portent sur la mise en œuvre des mesures précitées et sur un échantillon de personnes suivies à cette occasion doivent permettre à l'Etat d'évaluer les effets du dispositif d'accompagnement social et budgétaire.

B. - La protection judiciaire du majeur :

Ce chapitre étend à l'activité des mandataires judiciaires à la protection des majeurs - appellation qui recouvre l'ensemble des opérateurs tutélaires actuels, les délégués à la tutelle d'Etat, les gérants de tutelle et les tuteurs aux prestations sociales - l'application des principes qui président à l'organisation de l'action sociale et médico-sociale et des modalités de leur mise en œuvre, selon les contraintes d'exercice propres à chacun des types d'intervenant tutélaire précités.

Ces dispositions visent donc à intégrer la dimension sociale de la mission de protection judiciaire des majeurs, ainsi qu'à encadrer et harmoniser l'activité tutélaire dans le cadre du code de l'action sociale et des familles. Elles mettent ainsi fin aux disparités du dispositif actuel dont les règles et les pratiques varient en fonction du type d'opérateur et de la nature de la mesure de protection exercée.

Ce chapitre est composé de trois sections : les dispositions communes à l'ensemble des mandataires judiciaires à la protection des majeurs et aux personnes dont ils se sont vus confier la mesure judiciaire de protection (1), les dispositions relatives aux services mandataires judiciaires à la protection des majeurs (2) et celles applicables aux personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs (3).

1° Les dispositions communes :

Dans cette section qui comprend un seul article (article 9), sont définies pour la première fois dans un même texte, quel que soit le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, son activité - qui consiste à exercer à titre habituel des mesures judiciaires de protection des majeurs, les conditions à satisfaire afin de garantir une qualité de service à tous les majeurs protégés (moralité, âge, formation et expérience professionnelle), ainsi que les formalités administratives nécessaires pour exercer ces mesures (un mandataire ne peut être désigné par le juge des tutelles que s'il est inscrit sur une liste arrêtée par le préfet de département, après avoir satisfait aux conditions prévues, selon les cas, par les sections 2 et 3).

Sont ensuite posés les principes de primauté de la participation du majeur protégé au financement de sa mesure et de subsidiarité du financement public, celui-ci intervenant lorsque le montant des prélèvements opérés sur les ressources des majeurs s'avère insuffisant pour couvrir les charges des opérateurs.

Le montant de ces prélèvements sera fonction du niveau des revenus des personnes protégées et selon un barème fixé par décret en Conseil d'Etat. Parallèlement, une indemnité supplémentaire prélevée sur les ressources des majeurs protégés pourra être allouée, à titre exceptionnel, par le juge pour l'accomplissement d'actes nécessitant une charge de travail importante.

Est, de plus, instauré un mécanisme de recours en récupération sur la succession du majeur protégé et sur les donations qu'il aura effectuées, afin de rappeler le caractère subsidiaire du financement public de l'exercice des mesures de protection et la responsabilité des familles dans l'exercice de ces mesures. Ce recours pourra être mis en œuvre par l'ensemble des financeurs publics (Etat, organismes de sécurité sociale, département).

Enfin, en vue de garantir l'exercice effectif des droits et libertés de la personne protégée, le mandataire judiciaire remet à l'intéressé, dès l'ouverture de la mesure, une notice d'information sur le mandataire à laquelle est annexée une charte des droits de la personne protégée.

Il est prévu d'autre part d'adapter les dispositions du code de l'action sociale et des familles relatives aux droits des usagers des établissements et services soumis à autorisation.

En effet, la rédaction actuelle de ces dispositions qui fait intervenir le représentant légal pour permettre à la personne sous tutelle d'exercer ses droits, au titre de sa prise en charge médico-sociale, n'est pas adaptée lorsque son représentant légalest une personne ou un service préposé de l'établissement.

Ce problème d'adaptation se pose également pour les services tutelles qui seront eux-mêmes soumis à autorisation et qui donc relèveront des dispositions relatives aux droits des usagers précités.

Les modifications proposées permettront ainsi aux personnes protégées de se voir garantir l'exercice effectif de leurs droits au titre de leur prise en charge médico-sociale : remise de documents les informant du fonctionnement de l'établissement ou du service et de leurs droits et libertés, recours à une « personne qualifiée » pour faire valoir leurs droits et participation, sous des formes adaptées, au fonctionnement de l'établissement ou du service.

Lorsque le mandataire est un service soumis à autorisation, il est aussi prévu que le contrat de séjour sera remplacé par un document individuel de protection des majeurs dont le contenu est plus adapté aux conditions particulières d'exercice du mandat judiciaire ;

2° Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs :

Cette section (articles 10 à 13) transforme en profondeur les règles d'organisation et de fonctionnement des services des tutelles en les inscrivant dans le cadre juridique rénové de l'action sociale et médico-sociale qui régit déjà plus de 32 000 établissements et services du secteur social et médico-social.

Il sera possible de mieux déterminer l'évolution du nombre de mesures de protection judiciaire des majeurs confiées à des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs, de dresser le bilan de l'offre de services, de fixer les objectifs et les perspectives de son développement, de préciser le cadre du partenariat entre les services mandataires et les autres services et établissements sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation et de définir les critères d'évaluation des actions mises en œuvre dans le cadre du schéma régional d'organisation sociale et médico-sociale ainsi que des objectifs plus opérationnels.

La création d'un service mandataire judiciaire à la protection des majeurs doit tenir compte des objectifs et des besoins fixés dans le schéma précité, respecter certaines conditions d'organisation et de fonctionnement et présenter un coût de fonctionnement en rapport avec le service rendu. Les services mandataires sont soumis au régime de droit commun des autorisations de création, transformation, d'extension et de fermeture des établissements et services sociaux et médico-sociaux. L'autorisation des services relève de la compétence du représentant de l'Etat dans le département mais n'intervient qu'après avis conforme du procureur de la République.

Les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs doivent procéder et faire procéder à une évaluation de leurs activités et de la qualité de leurs prestations (évaluation interne et évaluation externe). Ils doivent se doter de systèmes d'information compatibles entre eux ainsi qu'avec ceux du représentant de l'Etat dans le département, des collectivités territoriales et des organismes de sécurité sociale.

Le représentant de l'Etat dans le département peut conclure avec les mandatairesjudiciaires à la protection des majeurs des contrats pluriannuels sur une durée maximum de cinq ans afin de permettre la réalisation des objectifs retenus par le schéma d'organisation sociale et médico-sociale et la mise en œuvre du projet de service.

Le contrôle de l'activité des services pourra être plus efficacement exercé par les services de l'Etat, ceux-ci disposant de pouvoirs d'injonction et de sanction, notamment si les règles d'organisation et de fonctionnement - qui seront définies pour ces services par la voie réglementaire - ne sont pas respectées.

Par la création de services mandataires judiciaires à la protection des majeurs, les établissements de santé et les établissements médico-sociaux qui assurent un hébergement de personnes âgées ou de personnes handicapées, pourront mutualiser leurs moyens notamment en personnel, afin d'assurer la protection judiciaire des usagers de ces structures. Ces dernières pourront seulement désigner parmi leurs personnels administratifs ou sociaux un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, après déclaration au préfet.

L'article 10 introduit dans la nomenclature des établissements et services sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation les services chargés d'exercer d'une part des tutelles et curatelles aux majeurs, des mandats spéciaux, des MAJ et d'autre part ceux auxquels sont confiés des tutelles aux prestations sociales enfants (TPSE).

Il prévoit la planification de la création de ces services en distinguant les services mandataires judiciaires à la protection des majeurs et ceux chargés des TPSE. Etant donné leur faible nombre et compte tenu des compétences de l'Etat au niveau régional en matière d'allocation des ressources, cette mission sera confiée au préfet de région.

Il précise que le représentant de l'Etat consultera le procureur de la République avant de délivrer l'autorisation de création d'un service mandataire judiciaire à la protection des majeurs. La demande d'autorisation sera rejetée si le procureur de la République émet un avis défavorable à la création du service. L'avis du ministère public pourra également être recueilli, en application des dispositions de l'article 11 du décret n° 2004-65 du 15 janvier 2004 relatif aux comités régionaux de l'organisation sociale et médico-sociale, par le président de cette instance, lors de l'examen d'un projet de création d'un service mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Le service, une fois autorisé, sera inscrit sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs arrêté par le préfet de département. La création de services chargés d'exercer des TPSE ne nécessitera en revanche pas d'autre formalité administrative que l'autorisation délivrée par le préfet de département.

L'article 11 précise l'autorité compétente - le préfet de département - pour effectuer la tarification des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs et des services de TPSE et adapte les articles L. 314-1 et L. 314-4 afin qu'ils puissent s'appliquer au financement des services tutélaires. Sont exclus du champ de cette disposition les services gérés par un établissement de santé participant au service public hospitalier ou par un hôpital local et dispensant des soins psychiatriques ou de longue durée ou par un établissement médico-social accueillant des personnes handicapées ou des personnes âgées. La tarification de ces services continuera à être effectuée selon les règles propres à la catégorie d'établissement gestionnaire.

L'article 12 précise les règles de financement applicables aux services chargés de mettre en œuvre des mesures judiciaires de protection des majeurs ou des TPSE.

Il précise la règle de répartition des financements publics. Les financeurs publics des mesures de protection juridique sont l'Etat, les organismes débiteurs ou versant des prestations sociales et les départements suivant les règles de répartition suivantes.

Le financement des mandats spéciaux et des mesures de tutelle et de curatelle incombe, d'une part, à l'Etat lorsque le bénéficiaire de la mesure ne perçoit pas de prestation sociale ou s'il ne bénéficie que d'une prestation sociale à la charge du département et, d'autre part, à l'organisme versant la prestation sociale lorsque la personne perçoit une prestation sociale qui n'est pas à la charge du département.

Pour la MAJ, le financement incombe au département lorsque la personne touche une prestation sociale qui est à sa charge ou à l'organisme qui verse la prestation sociale perçue par la personne bénéficiaire de ladite mesure.

Le financement public alloué aux services mandataires sera versé sous forme de dotation globale, calculée selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat. Les modalités de tarification de ces services seront celles du droit commun applicable aux établissements et services sociaux et médico-sociaux.

Les règles de financement des services mandataires qui sont gérés par un établissement de santé participant au service public hospitalier ou par un hôpital local dispensant des soins psychiatriques ou de longue durée ou par un établissement médico-social accueillant des personnes handicapées ou des personnes âgées sont également précisées par l'article 12. Le projet de loi maintient les modalités de financement en vigueur actuellement pour ces services.

Les services gérés par les établissements de santé précités sont donc financés dans le cadre de la dotation annuelle de financement (DAF).

Le financement des services gérés par un établissement médico-social accueillant des personnes handicapées ou des personnes âgées et par un établissement participant au service public hospitalier ou par un hôpital local dispensant des soins de longue durée est pris en compte dans les moyens alloués à l'établissement gestionnaire.

Le financement des services de TPSE sera alloué par les financeurs publics actuels sous forme de dotation globale.

L'article 13 modifie les dispositions relatives aux droits des usagers des établissements et services sociaux et médico-sociaux soumis à autorisation qui doivent être adaptées compte tenu de l'intégration des services des tutelles dans la liste de ces établissements et services. Il prévoit explicitement que les dispositions relatives aux droits des usagers de ces structures s'appliquent sous réserve des adaptations prévues par la section 1 relatives aux dispositions communes aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs ;

3° Les personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs :

Cette section (articles 14 à 16) est consacrée à l'activité des personnes physiques exercée à titre individuel (gérants de tutelle privés) ou au sein d'un établissement social ou médico-social hébergeant des personnes âgées ou des adultes handicapés.

L'article 14 institue une procédure d'agrément des personnes physiques qui souhaitent exercer à titre individuel une activité tutélaire. Cet agrément est délivré par le préfet de département, après avis conforme du procureur de la République. Pour être agréées, ces personnes doivent respecter les conditions d'âge, de formation et d'expérience professionnelle, également exigées des personnels des services mandataires judiciaires à la protection des majeurs délégués à la mise en œuvre des mesures judiciaires.

Il demande à ces personnes agréées de justifier des garanties des conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile en raison des dommages subis par les personnes qu'elles prennent en charge. L'assurance de responsabilité civile professionnelle, la caution ou garantie peuvent s'avérer des produits complémentaires pour permettre une couverture maximale des dommages occasionnés à la personne protégée.

Il prévoit aussi que le financement de ces personnes intervient selon les règles de répartition des financements publics prévues à l'article 12.

Par ailleurs, s'agissant de l'activité exercée par les préposés des établissements hébergeant des personnes âgées ou des adultes handicapés, l'article 14 prévoit une désignation obligatoire d'agents de l'établissement dès lors que sa capacité d'accueil dépasse un certain seuil.

Il organise une procédure de déclaration. Les établissements déclarent au préfet de département leur intention de désigner un ou plusieurs agents comme mandataire judiciaire à la protection des majeurs pour exercer auprès de majeurs pris en charge dans leur structure. L'agent pressenti pour être désigné comme mandataire doit remplir les conditions de moralité, d'âge, de formation et d'expérience professionnelle demandées aux personnes qui exercent les fonctions de délégué à la protection des majeurs ou l'activité de mandataire à titre individuel.

Il précise que, à défaut d'opposition du représentant de l'Etat dans le département, l'agent désigné dans la déclaration est nommé par son établissement comme mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Dans tous les cas, le procureur de la République est informé par le préfet des déclarations qui lui sont transmises avant l'inscription de l'agent de l'établissement sur la liste des mandataires.

Sont aussi applicables à ces établissements les principes de financement prévus à l'article 12 pour les services relevant d'un établissement de santé participant au service public hospitalier ou d'un hôpital local, dispensant des soins psychiatriques ou de longue durée, ou d'un établissement médico-social accueillant des personnes handicapées ou des personnes âgées.

Enfin, il organise un contrôle administratif de l'activité des personnes physiques mandataires selon des modalités inspirées des dispositions applicables aux services soumis à autorisation, mais adaptées aux conditions de l'exercice à titre individuel. Ce contrôle est exercé sous la responsabilité du préfet de département. Sauf cas d'urgence, le retrait de l'agrément ou l'annulation de la déclaration est précédé d'une injonction afin de permettre au mandataire de remédier aux dysfonctionnements dont il se serait rendu responsable. Le représentant de l'Etat dans le département notifie la décision de retrait de l'agrément ou d'annulation de la déclaration au procureur de la République qui en informe le juge des tutelles qui avait confié des mesures au mandataire. Le juge des tutelles dessaisit alors le mandataire des mesures en cours. Le procureur de la République peut également demander au préfet de retirer l'agrément d'un mandataire ou d'annuler la déclaration de l'établissement.

L'article 15 complète les sanctions administratives prévues à l'article 14 par des sanctions pénales en cas d'infraction aux règles régissant l'activité des personnes physiques mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Il est nécessaire de prévoir de telles sanctions car les sanctions pénales aux articles L. 313-21 et suivants du code de l'action sociale et des familles seront applicables de plein droit aux services mandataires judiciaires à la protection des majeurs.

Sera ainsi sanctionné le fait d'exercer cette activité sans habilitation pour le faire (absence d'agrément ou de déclaration), ou malgré la cessation d'un comportement ayant exposé à une sanction administrative (non-respect de l'injonction) ou la fin de l'habilitation (retrait d'agrément, annulation de la déclaration). En effet, le fait d'exercer des attributions de mandataire judiciaire à la protection des majeurs sans être autorisé à le faire tend vers l'escroquerie par usage d'une fausse qualité sans cependant se confondre avec elle et constitue surtout une infraction obstacle destinée à éviter des détournements au préjudice des personnes protégées.

Les formalités administratives à respecter étant plus légères pour les personnes physiques que pour les services, il est prévu des peines plus dissuasives, un an d'emprisonnement et 15 000 € d'amende.

Il est aussi prévu de sanctionner les établissements hébergeant des personnes âgées et des personnes handicapées en cas de non-respect des règles relatives à l'activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Une forte peine d'amende est prévue, 30 000 €, afin d'insister sur la responsabilité de l'établissement.

Enfin, sont prévues des peines complémentaires, une peine d'affichage et de publication qui est particulièrement adaptée et une peine d'incapacité d'exploitation d'un établissement hébergeant des personnes âgées ou handicapées et de l'activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs.

L'article 16 qui modifie le code de la santé publique constitue avant tout un article de coordination. Il prévoit que l'activité de mandataire judiciaire à la protection des majeurs dans les établissements de santé participant au service public hospitalier et les hôpitaux locaux, dispensant des soins psychiatriques ou de longue durée, est soumise aux règles prévues pour les établissements sociaux et médico-sociaux accueillant des personnes âgées et des adultes handicapés. Toutefois les droits des usagers dont bénéficieront les majeurs protégés sont ceux prévus par le code de la santé publique.

C. - Le contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux :

Ce chapitre (articles 17 à 19) est relatif au contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux, sachant que les services pour majeurs protégés vont être intégrés dans ce champ.

Les dispositions relatives au contrôle des établissements et services sociaux et médico‑sociaux ont été introduites par des lois successives, dont les dernières sont la loi « handicap » du 11 février 2005 précitée et la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration, avec des préoccupations différentes ; elles manquent d'articulation et d'harmonisation, ce qui suscite des difficultés d'interprétation et de mise en œuvre au niveau local.

L'article 17 est un article de coordination compte tenu des dispositions introduites aux articles 18 à 19.

L'article 18 vise à mieux préciser le champ des établissements contrôlés, le rôle des agents chargés du contrôle et les outils de contrôle. Il est aussi procédé à une harmonisation et à une mise en cohérence entre les dispositions régissant tous les établissements sociaux et médico‑sociaux.

Il clarifie les compétences en fonction de la nature du contrôle. Comme le préconise l'Inspection générale des affaires sociales, il distingue bien le contrôle des normes techniques et financières de fonctionnement du contrôle au titre de l'ordre public en matière de protection des personnes.

L'article 19 actualise la rédaction de l'article L. 331-1 du code de l'action sociale et des familles qui est issue d'un article de loi de 1970 concernant le contrôle des établissements soumis à autorisation.

Il vise aussi à contrecarrer certains phénomènes sectaires. La mission interministérielle de lutte contre les sectes a constaté que ces dernières s'investissaient dans l'accompagnement des fins de vie ou des personnes fragiles et pouvaient profiter d'un abus de faiblesse.

V. - Le titre III du projet de loi est consacré aux dispositions diverses et transitoires.

L'article 20 coordonne les dispositions du code de l'organisation judicaire concernées par les modifications apportées par la réforme.

           L'article 22 supprime la tutelle aux prestations sociales versées aux adultes et les références qui y sont faites dans les textes relatifs aux prestations sociales les plus récentes. Cette mesure de protection sera remplacée par la mesure d'assistance judiciaire, créée à l'article 5 du présent projet de loi.

L'article 23 permet la prolongation de l'expérimentation du financement des services des tutelles par dotation globale jusqu'au 1 ^er janvier 2009 alors que l'article 17 de la loi n° 2004-1 du 2 janvier 2004 complété par l'article 11 de la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 prévoit que cette expérimentation cessera au 1 ^er janvier 2008.

Cette modalité de financement préfigurant celle qui a été retenue à l'article 12 du projet de loi, il serait en effet inopportun de laisser les services des tutelles des vingt-sept départements concernés par l'expérimentation se voir appliquer les anciennes modalités de financement de l'activité tutélaire durant l'année 2008 pour ensuite en 2009 repasser à un financement par dotation globale.

L'article 24 concerne l'application du projet de loi outre mer. Les dispositions du projet de loi concernant l'état et la capacité des personnes sont applicables de plein droit dans les départements d'outre-mer, à Mayotte, dans les îles Wallis et futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie. Certaines adaptations ponctuelles doivent néanmoins être introduites pour la bonne application de cette réforme en outre-mer.

En outre, les dispositions modifiant le code de l'action sociale et des familles doivent faire l'objet d'adaptations importantes pour être applicables dans l'ensemble des territoires d'outre-mer.

Par conséquent, il est nécessaire que le gouvernement dispose d'ici l'entrée en vigueur de la réforme d'une habilitation à prendre par ordonnance les mesures d'adaptation nécessaires pour l'application outre mer.

L'article 25 accorde un délai de deux ans aux opérateurs tutélaires pour demander une autorisation, un agrément ou déclarer leur activité.

En effet, ces opérateurs devront se conformer à de nouvelles conditions d'exercice de leur activité, notamment à des conditions de formation auxquelles ne sont soumis aujourd'hui que les seuls délégués à la tutelle aux prestations sociales.

L'article 26 est relatif à l'entrée en vigueur de la loi.

Certaines dispositions sont d'application immédiate, de par leur rédaction (article 23) ou par nécessité (article 24). Les dispositions du chapitre III du titre II relatif au contrôle des établissements et des services sociaux et médico-sociaux le sont car elles permettent d'améliorer d'ores et déjà l'application des textes portant sur ce thème.

Cet article 26 lisse par ailleurs dans le temps l'effet de la révision des mesures prises avant l'entrée en vigueur de la loi afin d'éviter l'engorgement des cabinets des juges des tutelles. En effet, l'amélioration qualitative des mesures alourdissant la charge des juges et des greffes va être applicable immédiatement. C'est pourquoi, les dispositions de l'article 441 ne seront applicables aux dossiers ouverts avant l'entrée en vigueur de la réforme qu'à l'expiration du délai de cinq ans à compter de la date de promulgation de ladite loi. Il est ainsi possible pour le juge d'organiser la révision du « stock » des mesures pendant ce délai, à l'issue duquel, les mesures qui n'auront pas été réexaminées prendront fin de plein droit.

Cette disposition ne porte pas atteinte au droit ni des personnes protégées ni de celles figurant à l'article 430 du code civil, de solliciter à tout moment une autorisation d'acte ou la mainlevée de la mesure, et donc son réexamen par le juge dès l'entrée en vigueur de la loi.

De plus, une demande d'acte dans un dossier ouvert antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi, pourra permettre de réviser la mesure elle-même.

La loi supprime les mesures de tutelle aux prestations sociales. Or, il apparaît nécessaire, dans l'intérêt des personnes concernées par ces mesures, que leur suppression soit progressive afin d'anticiper sur la fin de toute prise en charge judiciaire. Les tuteurs aux prestations sociales auront ainsi le temps d'informer, de sensibiliser voire d'orienter les personnes vers le dispositif social créé par la réforme.

Ainsi, les mesures de TPSA ne seront caduques de plein droit qu'au terme de la troisième année qui suivra la date d'entrée en vigueur précitée, sauf réexamen de la mesure par le juge avant cette date, d'office ou sur demande de la personne protégée. Dans l'hypothèse d'un réexamen de la mesure de TPSA dans le délai précité, le juge pourra, dans ce seul cas particulier, ordonner une mesure d'assistance judiciaire, bien que la personne n'ait pas bénéficié au préalable des mesures d'accompagnement social personnalisé prévues par les dispositions du code de l'action sociale et des familles.

           Enfin, les dispositions transitoires permettent aux personnes d'anticiper l'entrée en vigueur de la réforme en concluant, dés la publication de la loi, un mandat de protection future. Ce mandat ne pourra être confié qu'à une personne physique. En effet, en l'absence de liste des mandataires judiciaires de protection des majeurs, la désignation, avant le 1 ^er janvier 2009, d'une personne morale inscrite sur cette liste n'est pas possible. Ce mandat pourra prendre effet dès l'entrée en vigueur de la réforme.