La loi n° 2000-595 du 30 juin 2000 relative à la lutte contre la corruption a apporté les modifications législatives rendues nécessaires par la ratification de :

- la convention du 26 mai 1997 relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne ;

- la convention du 17 décembre 1997 relative à la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales,adoptée dans le cadre de l'Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE).

Les dispositions de cette loi sont toutefois devenues insuffisantes au regard de nos engagements internationaux ultérieurs, résultant :

- de la convention pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption du 27 janvier 1999 et de son protocole additionnel du 15 mai 2003 [1] ;

- de la convention des Nations unies contre la corruption, adoptée le 31 octobre 2003 à New-York (dite convention de « Mérida ») [2] .

L'objet du présent projet de loi est ainsi de compléter les modifications introduites par la loi du 30 juin 2000 précitée, afin d'assurer l'adéquation de la législation française aux engagements résultant de ces différents instruments internationaux [3] .

I. - Dispositions d'adaptation en droit pEnal de fond

La loi relative à la lutte contre la corruption du 30 juin 2000 précitée créait un chapitre nouveau au sein du livre IV du code pénal, comprenant l'ensemble des dispositions relatives à la corruption internationale. Ce chapitre est conservé, mais son contenu est adapté aux engagements supplémentaires souscrits par la France (article 2 du projet de loi).

Les dispositions introduites par la loi du 30 juin 2000 faisaient expressément référence aux traités dont elles assuraient la transposition en droit interne. Ce choix était notamment justifié par le fait que la portée et le contenu des notions utilisées variaient d'un instrument à l'autre. Cette approche ne peut plus être conservée, compte tenu du nombre d'instruments relatifs à la lutte contre la corruption engageant la France. Il est donc proposé de l'abandonner.

A. - Modifications législatives résultant des instruments à transposer

1° Convention pénale du Conseil de l'Europe

Compte tenu des réserves que le Gouvernement envisage de formuler, les modifications liées à cette convention sont les suivantes :

- extension de l'incrimination de corruption active d'agent public étranger ou international [4] aux faits de corruption au-delà de celle destinée à obtenir un avantage dans le commerce international [5] ;

- introduction de la corruption passive d'agent public étranger et international ;

- introduction de l'incrimination du trafic d'influence actif et passif commis par un particulier en vue d'exercer une influence sur un agent public international ou sur le personnel judiciaire national.

A l'inverse, le Gouvernement envisage d'indiquer, à l'occasion du dépôt des instruments de ratification, que la France n'incriminera pas les faits de trafic d'influence commis en vue d'exercer une influence sur la prise de décision d'un agent public étranger ; cette incrimination, qui n'existe pas dans un grand nombre d'Etats, pourrait en effet entraîner des distorsions de concurrence au profit de ressortissants d'Etats ne connaissant pas d'infraction équivalente.

2° Protocole additionnel à la convention du Conseil de l'Europe

Sa ratification conduit à modifier et étendre les incriminations relatives aux jurés et aux arbitres et à introduire l'incrimination du trafic d'influence commis en direction de ces personnes et, par extension, à l'ensemble du « personnel judiciaire ».

Par ailleurs, conformément au protocole, l'arbitre national n'est plus distingué de l'arbitre étranger par référence à un critère territorial (mission exercée sur ou en dehors du territoire national - article 434-9 actuel), mais par un critère matériel (exercice de sa mission en application du droit français ou sous l'empire d'un droit étranger, qu'elle s'exerce à l'étranger ou sur le territoire national - articles 435-7 5° et 435-9 5°).

3° Convention de l'Organisation des Nations unies (ONU) contre la corruption

La seule modification de droit pénal de fond liée uniquement à la ratification de la convention de Mérida est l'extension des incriminations d'entrave au bon fonctionnement de la justice aux faits visant à perturber le fonctionnement de l'institution judiciaire d'un autre Etat, qui ne sont pas, en l'état du droit, punissables dans certains cas.

B. - Dispositions d'adaptation résultant des trois instruments

L'article 2 réécrit le chapitre V du titre III du livre IV du code pénal.

Ce nouveau chapitre comprend une section relative aux atteintes à l'administration publique et aux agents publics -hors personnel judiciaire- (section 1) et une section relative aux atteintes à la justice et au personnel judiciaire (section 2), outre une section commune relative aux peines complémentaires (section 3) [6] .

Il reprend ainsi une distinction figurant déjà dans le code pénal, entre la corruption des agents publics (chapitre sur les atteintes à l'administration publique, articles 433-1 et 432-11 du code pénal) et la corruption du personnel judiciaire (chapitre sur les atteintes à l'action de la justice, article 434-9 du même code).

Section 1. - Des atteintes à l'administration publique

Cette première section se compose des articles 435-1 à 435-6 :

- les articles 435-1 et 435-2 relatifs à la corruption et au trafic d'influence passifs incriminent le fait, pour un agent public, de monnayer, d'initiative ou non, un acte de sa fonction, ou pour quiconque (fût-il agent public lui-même), de monnayer indûment son influence auprès d'un agent public ;

- les articles 435-3 et 435-4 relatifs à la corruption et au trafic d'influence actifs incriminent le fait, pour quiconque, d'acheter, d'initiative ou non, à un agent public un acte de sa fonction, ou pour quiconque d'acheter l'influence d'un tiers (fût-il agent public lui‑même) auprès d'un agent public.

La définition des actes tombant sous le coup de l'incrimination de corruption correspond à celle qui figure dans les articles actuels relatifs à la corruption active et passive d'un agent public national (articles 432-11, 433-1 et 433-2) ou international (articles 435-1 actuel et suivants).

Il en va de même pour l'incrimination de trafic d'influence, dont les éléments constitutifs sont repris du trafic d'influence incriminé en droit interne, commis par un particulier envers une autorité ou une administration publique (article 433-2).

La corruption active et passive est incriminée de la même façon, qu'elle implique un agent public étranger ou international (articles 435-1 et 435-3) et l'incrimination ne distingue plus selon que l'agent public concerné exerce ses fonctions au profit d'un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un Etat extérieur à l'Union. Ces distinctions sont en effet inutiles, dès lors que les actes incriminés par les conventions de l'ONU ou du Conseil de l'Europe ne sont pas, pour la corruption tant active que passive, moins étendus que ceux incriminés par les instruments communautaires.

Le trafic d'influence actif et passif n'est quant à lui incriminé que s'il s'exerce en direction d'un agent public international (articles 435-2 et 435-4), conformément aux réserves que la France envisage de formuler dans le cadre de la convention du Conseil de l'Europe (cf. supra).

Dans toutes les nouvelles incriminations relatives à la corruption et au trafic d'influence, figurent les termes « pour lui (ou elle) même ou pour autrui », issus des textes des instruments à transposer, afin de préciser que l'avantage offert à l'agent public pouvait lui bénéficier ou bénéficier à un tiers.

Les peines principales prévues sont identiques à celles qui sont actuellement encourues en cas de corruption active d'un fonctionnaire national (dixans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende) et en cas de trafic d'influence par un particulier (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende).

Section 2. - Des atteintes à l'action de la justice

Cette deuxième section regroupe les incriminations de corruption et de trafic d'influence en direction du personnel judiciaire et celles d'entraves au fonctionnement de la justice.

Comme la section précédente, cette section distingue successivement la corruption et le trafic d'influence passifs (articles 435-7 et 435-8) et actifs (articles 435-9 et 435-10). Le trafic d'influence visant le personnel judiciaire d'un Etat étranger n'est pas incriminé, pour les mêmes raisons que pour les autres agents publics (cf. ci-dessus).

Comme dans la section précédente, les termes « pour lui (ou elle) même ou pour autrui » figurent dans les nouvelles incriminations.

De même, les peines prévues sont identiques à celles qui sont actuellement encourues en cas de corruption active de personnel judiciaire (dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende) et en cas de trafic d'influence par un particulier (cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende).

Conformément aux exigences de la convention des Nations unies, la quatrième sous‑section incrimine les autres formes d'entraves au fonctionnement de la justice internationale ou d'un Etat étranger.

Les dispositions actuelles du code pénal relatives à la subornation de témoin et aux menaces sur le personnel judiciaire n'incriminent de tels faits que lorsqu'ils s'exercent dans une procédure nationale. En effet, les articles 433-3, 434-8 et 434-15 du code pénal figurent dans le livre IV de l'actuel code pénal consacré aux « crimes et délits contre la Nation, l'Etat et la paix publique ». Il est donc probable qu'ils ne pourraient s'appliquer lorsque l'entrave s'exerce directement dans une procédure ouverte devant un Etat étranger.

Sont ainsi créés, avec les mêmes éléments constitutifs que ceux des articles précités, le délit de subornation de témoin (article 435-12 nouveau) et d'intimidation de personnel judiciaire (article 435-13 nouveau) dans une procédure étrangère ou ouverte devant une cour internationale.

Les peines encourues sont identiques à celles actuellement encourues en droit interne (trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende pour la subornation de témoin, dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende pour les menaces et actes d'intimidation commis à l'encontre du personnel judiciaire).

Section 3. - Peines complémentaires et responsabilité des personnes morales

La dernière section, commune aux deux premières, détermine les peines complémentaires applicables aux personnes physiques (article 435-14 nouveau) et aux personnes morales (article 435-15 nouveau).

Là encore, ces peines sont les mêmes que celles actuellement encourues en cas de corruption nationale.

C. - Dispositions d'adaptation résultant indirectement des conventions

L'article 1^er de la loi adapte l'incrimination de corruption du personnel judiciaire national, prévue à l'article 434-9 du code pénal, en donnant à la définition de l'arbitre « national » un critère matériel (cf. infra), par cohérence avec les dispositions adoptées pour définir l'arbitre étranger (articles 435-7 et 435-9 nouveaux).

Cet article crée également l'incrimination de trafic d'influence en direction du personnel judiciaire national. Les articles 432-11, 433-1 et 433-2 du code pénal, qui répriment le trafic d'influence en direction d'une « autorité ou administration publique », ne couvrent en effet pas le cas d'un trafic d'influence en direction d'un arbitre ou d'un expert, voire d'un conciliateur ou d'un médiateur, qui ne peuvent pas être qualifiés d'autorité ou d'administration publique. En instituant cette incrimination spécifique, l'article 1 ^erévite ainsi que le trafic d'influence en direction du personnel judiciaire étranger ou international soit plus largement réprimé que le trafic d'influence national.

Par souci d'harmonisation avec les nouvelles incriminations (cf.infra), l'article 1^erde la loi introduit également les termes « pour lui (ou elle) même ou pour autrui » dans le nouvel article 434-9 du code pénal (ci-dessus) ainsi que dans les articles actuels relatifs à la corruption active et passive d'un agent public national (articles 432-11, 433-1) et au trafic d'influence entre particuliers (article 433-2).

II. - Dispositions relatives A la procEdure pEnale

Il convient avant tout de souligner que les incriminations introduites ou modifiées par le projet se combinent avec les règles ordinaires de poursuite, en particulier celles relatives aux infractions commises hors du territoire de la République, fixées aux articles 113-6 et suivants du code pénal.

Par ailleurs, dans le cadre de la loi du 30 juin 2000, il a été décidé que la poursuite des délits de corruption d'agent public étranger (hors Union européenne) ne pouvait être exercée qu'à l'initiative du ministère public. Cette dérogation au droit commun avait pour conséquence d'interdire à une entreprise écartée d'un marché étranger de déposer plainte avec constitution de partie civile pour corruption d'agent public étranger.

Ce régime spécifique a été maintenu, mais la fusion des incriminations de corruption impliquant un agent public de l'Union européenne avec celles impliquant un agent public « hors Union européenne » a conduit à en modifier la rédaction. Tel est l'objet des nouveaux articles 435-6 et 435-11, qui précisent que le ministère public ne bénéficie d'un monopole d'engagement des poursuites que si les délits de corruption et de trafic d'influence impliquent un agent public étranger, international ou du personnel judiciaire non communautaire.

A. - Maintien de la compétence élargie des juridictions françaises pour la corruption intracommunautaire

L'article 3 a pour objet de coordonner l'article 689-8 du code de procédure pénale avec les nouveaux textes d'incrimination de la corruption. Cette disposition, issue de la loi du 30 juin 2000 précitée, institue, conformément aux exigences de la convention de l'Union européenne du 26 mai 1997, une compétence élargie des juridictions françaises pour juger les faits de corruption impliquant un agent public d'un Etat communautaire ou un agent public des institutions communautaires. Les dispositions spécifiques relatives à la corruption « intracommunautaire » ayant disparu, l'article 689-8 a été modifié en conséquence.

B. - Harmonisation de la compétence territoriale des juridictions pénales spécialisées en matière de corruption d'agent public étranger

En l'état du droit, les juridictions spécialisées visées à l'article 704 du code de procédure pénale ont une compétence concurrente de celle des juridictions de droit commun pour la corruption d'agent public « de l'Union européenne », tandis que seule la juridiction de Paris a une compétence concurrente pour la corruption d'agent public « hors Union européenne ».

L'article 4a pour objet de retenir la compétence concurrente de la seule juridiction parisienne pour toutes les infractions de corruption (et de trafic d'influence) d'agents publics étrangers et internationaux, qu'ils soient de l'Union européenne ou « hors Union européenne ».

C. - Les opérations de surveillance, les enquêtes d'infiltration et les sonorisations

L'article 5 a pour objet d'étendre à la poursuite de certaines infractions de corruption et de trafic d'influence, aussi bien nationale qu'internationale, les mesures de surveillance, d'infiltration, de sonorisation et de fixation d'images autorisées par la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité.

L'article 50 de la convention de l'ONU prévoit cette extension pour les opérations de surveillance (des suspects ou des biens en transit sur le territoire national), et il la recommande pour les infiltrations et les sonorisations.

Compte tenu du caractère occulte et le plus souvent complexe des infractions de corruption et de trafic d'influence, ces techniques d'enquêtes présentent un intérêt certain pour en établir la preuve.

Par coordination, l'alinéa 10 de l'article 706-73 relatif à l'escroquerie en bande organisée est repris dans cette disposition nouvelle, qui a sa place parmi les dispositions applicables aux infractions en matière économique et financière.

III. - Date d'entrEe en vigueur et disposition relative A l'Outre‑mer

Le projet de loi ne prévoit aucune disposition d'entrée en vigueur différée des incriminations pénales et aucun texte réglementaire d'application n'est prévu.

L'article 6 abroge l'article 3 de la loi du 30 juin 2000 précitée, qui subordonnait l'entrée en vigueur des articles d'incrimination de corruption d'agent public étranger et de compétence élargie des juridictions françaises pour les faits de corruption intracommunautaire à l'entrée en vigueur des conventions dont ces dispositions assuraient la transposition (et qui sont désormais entrées en vigueur).

Enfin, l'article 7 rend applicables les dispositions du projet de loi à « l'ensemble du territoire de la République ». Cette nouvelle formulation comprend donc Mayotte, la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises.

[1] La ratification de la convention pénale sur la corruption a été autorisée par la loi n° 2005‑104 du 11 février 2005. La ratification de son protocole additionnel a été autorisée par la loi n°2007-1154 du 1 ^er août 2007.Les instruments de ratification n'ont toutefois pas été transmis au secrétariat du Conseil de l'Europe, dans l'attente des adaptations législatives nécessaires. La convention pénale est entrée en vigueur le 1^er juillet 2002, son protocole additionnel le 1^erfévrier 2005.

[2] La ratification de la convention des Nations unies contre la corruption a été autorisée par la loi n° 2005-743 du 4 juillet 2005 et la France a transmis ses instruments de ratification le 11 juillet 2005. Cette convention est entrée en vigueur le 14 décembre 2005.

[3] Le droit français a déjà été adapté à l'exigence d'incrimination de la corruption des agents du secteur privé, résultant de la convention du Conseil de l'Europe du 27 janvier 1999 (article 8), par la loi n° 2005-750 du 4 juillet 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la justice (articles 445-1 et suivants du code pénal).

[4] Pour les besoins de l'exposé, on entend par « agent public étranger » un agent au service d'un autre Etat que l'Etat français, fût-il français, et par « agent public international », un agent au service d'une organisation internationale publique, fût-il, là aussi, français.

[5] Cette limitation aux transactions internationales résultait des dispositions de la convention de l'OCDE du 17 décembre 1997 et figure également dans la convention des Nations unies (Mérida), à la différence de la convention du Conseil de l'Europe qui ne comporte aucune restriction de cette nature.

[6] La notion « d ' agent public » correspond à trois catégories d ' agents : les fonctionnaires, les élus et le personnel judiciaire. La définition de l'agent public figurant dans les incriminations de corruption nationale, déjà reprise par la loi du 30 juin 2000 précitée aux articles 435-3 actuel et suivants, vise toute « personne dépositaire de l'autorité publique, chargée d'une mission de service public ou titulaire d'un mandat électif public » et couvre ainsi la notion de « fonctionnaire » visée dans la convention de l'Union européenne aussi bien que celle « d'agent public étranger », visée dans les conventions de l'OCDE, de l'ONU ou du Conseil de l'Europe.

Conformément aux conventions de l'OCDE, du Conseil de l'Europe et à son protocole, la notion de personnel judiciaire englobe les juges, les jurés, les greffiers, les experts, les conciliateurs, les médiateurs et les arbitres, c'est‑à‑dire toutes les personnes visées en droit interne à l'article 434-9 du code pénal.